Tribunal derruba autuação milionária contra a Elektro

Felipe Renault: distribuidora de energia apenas repassa o ICMS que vai ser suportado pelo consumidor final

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo liberou recentemente a Elektro Eletricidade e Serviços de uma autuação fiscal de quase R$ 4 milhões lavrada pela Fazenda paulista. A companhia havia sido multada por não ter recolhido corretamente o ICMS entre janeiro de 2010 e dezembro de 2011, enquanto vigorou decisão judicial contra o chamado cálculo "por dentro" – inclusão do próprio imposto estadual na sua base de cálculo.

Em seu recurso, a distribuidora de energia – antiga Companhia Energética de São Paulo (Cesp) – alegou que, na época, apenas cumpriu decisão dada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual. O órgão ingressou como representante dos contribuintes das cidades de Dracena e Ouro Verde. No processo, pedia que o tributo fosse exigido exclusivamente sobre o valor do efetivo de consumo. Obteve liminar e depois uma sentença, derrubada posteriormente.

Para cumprir a determinação, a companhia alterou o cálculo de recolhimento do ICMS sobre as contas de energia. A cobrança só voltou a ser feita com base no cálculo "por dentro" depois da decisão final sobre o caso, dada em 2012.

O caso foi julgado pela 1ª Câmara do TIT e acabou sendo decidido pelo voto de qualidade do presidente – proferido quando há empate. A relatora do processo, Eliane Ristow, manteve a autuação fiscal e foi acompanhada pelo juiz Fellipe Guimarães Freitas. Eles entenderam que a Elektro "agiu em desacordo com a legislação vigente à época dos fatos".

Já a juíza Maria do Rosário Pereira Esteves e o presidente da Câmara, Fábio Henrique Bertolucci, votaram em sentido contrário. Entenderam que a empresa agiu estritamente de acordo com a determinação judicial.

"A demanda foi movida pelo Ministério Público e por isso não pode a autuada ser cobrada e apenada pelo ICMS não recolhido e não cobrado dos "contribuintes de fato" desde a data da vigência da liminar até a decisão final", afirmou Rosário em seu voto.

Para o tributarista Geraldo Wetzel Neto, do escritório Bornholdt Advogados, a decisão do TIT foi acertada. No caso, segundo ele, a distribuidora de energia é uma "mera repassadora" do imposto. Cobra do consumidor, recebe e repassa o dinheiro ao governo estadual. Ou seja, o Fisco, segundo o advogado, não poderia cobrar da empresa o ICMS que não foi pago pelos contribuintes.

"Quem pagou a menor foram os consumidores, não a distribuidora de energia", disse. "A Cesp [Elektro] não era a autora da ação, era a ré. Existia uma liminar que a obrigava a cobrar o tributo da maneira como foi cobrado e, consequentemente, repassado ao governo."

O advogado Felipe Renault, do Renault Advogados Associados, lembrou que hoje o Ministério Público não tem mais legitimidade processual para requerer, por meio de ação civil pública, questões de natureza tributária em favor dos contribuintes. A questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2013.

Mas o tributarista entende que o caso assemelha-se aos de substituição tributária, como o aplicado pelo setor automotivo – as montadoras de veículos recolhem o imposto devido por toda a cadeia.

"Pode ser uma analogia porque o que a distribuidora de energia faz é repassar o ICMS que vai ser suportado pelo consumidor final", afirmou. "Para essas situações já há decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinando que a empresa que recolhe o tributo não pode ser penalizada no caso de o contribuinte ligado a ele ingressar com ação para modificar o cálculo ou reduzir a quantia paga."

Joice Bacelo
De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

Liminar libera exportadora de pagar multas

Paulo Sigaud: a lei federal nada diz sobre a aplicação de multa

Uma companhia que atua na importação e exportação de produtos químicos obteve na Justiça Federal de São Paulo uma liminar que a protege da cobrança de multas pela Receita Federal por não ter informado ao órgão serviços prestados para uma cliente estrangeira. Nesse caso, os dados são repassados pelo Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv). A decisão é a primeira sobre o tema que se tem notícia.

As multas variam de R$ 500 a R$ 1,5 mil por informação não fornecida. Para as companhias que fazem diversas operações e deixam de prestar uma quantidade grande de informações, os valores podem ser significativos.

Todas as empresas estão obrigadas pelo artigo 25 da Lei Federal nº 12.546, de 2011, a oferecer ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (Mdic) dados relativos a serviços ou outras operações que produzam variações de patrimônio de pessoas físicas ou jurídicas. A multa, porém, foi estabelecida com a edição da Instrução Normativa nº 1.277, de 2012.

A empresa prestou serviços a uma estrangeira, mas, por uma falha interna, não cumpriu a obrigação prevista em lei. Ao perceber que estaria sujeita à multa, a companhia foi instruída pelos advogado Gabriel Abujamra Nascimento e Paulo Sigaud, do Mattos Muriel Kestener Advogados, a entrar com um mandado de segurança preventivo.

Segundo os advogados, a instrução normativa não poderia impor essa sanção. "No pedido, demonstramos a ilegalidade da referida multa, pois a lei federal que instituiu a obrigação de prestar informações econômicas-comerciais ao Mdic nada dispôs ou dispõe sobre aplicação de multa em caso de não observância da obrigação", diz Sigaud.

A decisão, de acordo com o advogado Gabriel Abujamra Nascimento, pode servir de amparo para contribuintes que experimentem a mesma situação e, por qualquer motivo, não prestaram as informações devidas ao Siscoserv. O advogado afirma que já entrou com outros pedidos semelhantes na Justiça e que ainda não foram apreciados.

Ao analisar o caso, a juíza Leila Paiva Morrison, da 10ª Vara Federal Cível de São Paulo, acolheu a tese do contribuinte. Segundo a decisão, "não se verifica na Lei Federal nº 12.546, de 2011, previsão expressa de imposição de quaisquer tipos de sanção, especialmente pecuniária, razão porque não se afigura plausível a sua imposição à impetrante, por malferir o princípio da legalidade genérica".

Segundo a decisão, " a Instrução Normativa nº 1.277, de 2012, não poderia desbordar de sua competência regulamentar, cujos limites foram traçados previamente pelo Congresso Nacional", diz a liminar. Além disso, ressalta que a criação de infrações somente pode ser estabelecida por meio de lei.

O advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do BCBO Advogados, avalia como "altamente positiva" a medida para o contribuinte. Para ele, as multas previstas na instrução normativa são inconstitucionais, pois ferem o princípio da legalidade e proporcionalidade. Isso porque, segundo Pinheiro, a imposição dessas penalidades pelo Poder Executivo somente pode ser admissível por meio de lei.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, o advogado alega que as infrações objeto das multas não têm vínculo com o valor das transações comerciais ou das operações financeiras. "Além disso, não poderiam ser aplicadas sucessivamente pelo mesmo fato, eternizando a infração".

Procuradas pelo Valor, a assessoria de imprensa da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não retornaram.

Adriana Aguiar
De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

Não incidem juros sobre multa por dívida tributária

Não incidem juros sobre o valor da multa de ofício, cobrada quando o contribuinte não declara e não paga o seu débito tributário e o Fisco tem de apurar o seu crédito e cobrá-lo. De acordo com liminar concedida pela 15ª Vara Federal de São Paulo, não há lei que autorize a cobrança nesses casos.

O governo federal criou, por meio da Medida Provisória 470/2009, um programa de recuperação fiscal destinado também a débitos do crédito-prêmio do IPI. A norma permitiu o parcelamento do débito, ofereceu 90% de redução dos juros e garantiu a não incidência de multas de ofício e nem de encargos.

Também segundo a MP, do montante incluído no programa poderiam ser descontados parte do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL. Quando a empresa lucra, deve pagar IRPJ e CSLL. No caso de ter prejuízo, ganha o direito de abater do valor da dívida até 25% do saldo negativo e ainda até 9% do valor que teria de pagar de CSLL se tivesse tido lucro.

A empresa autora da ação analisada pela 15ª Vara de São Paulo decidiu aderir ao programa. No entanto, depois de fazer a consolidação de seus débitos recebeu intimação. De acordo com a Receita Federal, havia um saldo remanescente que chegava a quase R$ 700 mil.

O advogado da empresa, Claudio Lopes Cardoso Junior, do escritório Diamantino Advogados Associados, fez os cálculos e constatou que a diferença apontada decorria da cobrança de juros sobre a multa (que foi abolida pela MP). “A despeito da redução de 100% da multa, a Receita entende que 10% dos juros que incidiram sobre o valor da punição devem ser mantidos, porque a redução dos juros foi de 90%. Um verdadeiro absurdo”, critica o tributarista.

O juiz Marcelo Mesquita Saraiva aceitou o pedido de liminar da empresa. Didaticamente, ele explica que os juros são devidos como forma de indenizar o Fisco pelo não pagamento do tributo no prazo. A multa de ofício, por outro lado, não foi criada como forma de indenização, mas para punir a empresa.

“Desse modo, não há que se falar em incidência de juros sobre a multa de ofício, na medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi”, conclui.

Saraiva acrescenta que ao caso não se pode aplicar o parágrafo 3º do artigo 61 da Lei 9.430/96. O dispositivo prevê que sobre os débitos incidirão juros de mora. De acordo com o seu entendimento, a palavra débitos diz respeito ao valor principal da dívida.

O juiz também diz que não incide no caso o artigo 113, parágrafo 3º, do Código Tributário Nacional: “obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal”. Para Marcelo Saraiva, este dispositivo refere-se apenas à forma de constituição do débito, inscrição na dívida ativa, execução, decadência e prescrição.

Lilian Matsuura

Fonte: ConJur

STJ reajusta multa à empresa que só emitiu nota fiscal após a fiscalização

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reajustou de 5% para 30% o valor da multa aplicada pela Receita do Paraná a empresa que emitiu nota fiscal de venda de equipamento somente depois que foi realizado o procedimento de fiscalização. Com isso, foi reformado acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) que, apesar de reconhecer a conduta ilícita, decidiu reduzir o valor da multa prevista em lei por considerar que a empresa não agiu de má-fé e que o estado não teria sofrido prejuízo.

A Dimasa Distribuidora de Máquinas Automotivas e Auto Peças Ltda. realizou a venda e entrega do equipamento em abril de 2000. No dia 3 de julho do mesmo ano, a Receita estadual iniciou o procedimento de fiscalização. Quatro dias depois, a empresa emitiu a nota fiscal da venda realizada três meses antes. Como previsto pela legislação paranaense, o governo aplicou multa de 30% sobre o valor da mercadoria em função do atraso da emissão da nota.

O TJPR entendeu que a empresa agiu ilicitamente. No entanto, a corte resolveu reduzir a multa de 30% para 5% por considerar que a Dimasa não agiu de má-fé (teria sido apenas “imprudente”) e também porque o estado não sofreu prejuízo na arrecadação do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – já que o tributo acabou sendo pago.

Intenção e extensão

Por meio de um agravo de instrumento, o governo estadual recorreu ao STJ alegando desrespeito ao Código Tributário Nacional (CTN), sobretudo ao artigo 136, que diz: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. O relator da matéria, ministro Herman Benjamin, destacou que os fatos são “incontroversos” – emissão da nota só após a fiscalização – e que “não há divergência quanto ao conteúdo da legislação local” – multa aplicável de 30% sobre o valor do bem.

Para o ministro, “o Judiciário não pode reduzir a multa tributária ao arrepio da lei”. O magistrado destacou que “a ausência de má-fé da contribuinte e de dano ao erário é irrelevante para a tipificação de conduta e para a exigibilidade da penalidade”. O relator também ressaltou que o fato de a nota ter sido emitida apenas após iniciada a fiscalização “afasta a presunção de boa-fé”.

O ministro argumentou ainda que “a reprovabilidade da conduta da contribuinte é avaliada pelo legislador ao quantificar a penalidade prevista na lei. É por essa razão que nas situações que envolvem fraude ou má-fé são fixadas, não raro, multas muito mais gravosas que os 30% previstos na legislação local”.

Para o magistrado, só caberia intervenção do Judiciário se houvesse “exagero ou inconsistência teratológica” na aplicação da multa. O ministro Benjamin entendeu que o TJPR decidiu contrariamente ao CTN ao minorar a multa. De acordo com o ministro, “a penalidade pecuniária não pode ser excluída ou reduzida com base em juízo subjetivo quanto à intenção do agente ou à ausência de dano ao erário”. O voto do relator foi acompanhado por unanimidade pelos demais membros da Segunda Turma.

Fonte: STJ