Reconhecida legitimidade do MP para propor ação contra acordo tributário

Em juízo de retratação, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial (Tare) potencialmente lesivo ao patrimônio público, em razão de menor recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Os ministros aplicaram o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao julgar recurso extraordinário sob o regime da repercussão geral (RE 576.155), definiu que o Tare não diz respeito apenas a interesses individuais, mas alcança interesses metaindividuais, pois o ajuste pode ser lesivo ao patrimônio público.

A legislação do Distrito Federal instituiu um regime especial de apuração do ICMS para facilitar o cumprimento das obrigações fiscais pelos contribuintes. Para usufruir do regime, o contribuinte firma um Termo de Acordo de Regime Especial e passa a abater parte do imposto sobre o montante das operações de saída de mercadorias ou serviços.

Alinhamento

A ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal com o objetivo de ver declarado nulo o Tare firmado entre uma empresa de alimentos e o fisco, para assim tornar ineficaz o crédito concedido à empresa e obrigá-la a recolher o ICMS que deixou de ser pago em virtude do benefício.

Ao analisar o caso, a Primeira Turma do STJ extinguiu o processo por considerar que o MP não tinha legitimidade para ajuizar a ação. A decisão seguiu o entendimento pacificado pela Primeira Seção, quando ainda não havia a definição do STF.

Com o julgamento do recurso extraordinário sobre o tema, o caso decidido pela Primeira Turma foi reapreciado, conforme previsto na disciplina da repercussão geral (artigo 543-B do Código de Processo Civil).

Acompanhando o voto do relator, desembargador convocado Olindo Menezes, a turma alinhou seu entendimento ao do STF e negou provimento aos recursos do Distrito Federal e da empresa, mantendo a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que havia considerado o MP legítimo para propor a ação anulatória de Tare.

O acórdão foi publicado nesta terça-feira (18).

Fonte: STJ

Construtoras não devem pagar ICMS

Por Paulo Roberto Andrade

Editada em 2010, a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça – STJ dispõe que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

A súmula rechaça definitivamente a pretensão dos estados destinatários de cobrar das construtoras o chamado do “diferencial de alíquotas” do ICMS, quando da aquisição de insumos provenientes de outros estados. O diferencial de alíquota é exigível pelo Estado destinatário sempre que o adquirente for, simultaneamente, (i) consumidor final da mercadoria e (ii) contribuinte do ICMS (Constituição, artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘a’).

O entendimento subjacente à súmula é o de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, mesmo que sejam obrigadas a obter inscrição estadual, e mesmo que sejam contribuintes deste imposto em hipóteses pontuais (quando simplesmente revendem a mercadoria adquirida ou quando fabricam o insumo a ser empregado na obra de construção civil). Sob essa premissa, um dos requisitos referidos acima seria inocorrente, tornando inexigível o recolhimento do diferencial.

A jurisprudência do STJ foi construída a partir de julgamento realizado em 1999 (EDREsp 149.946), que reuniu as duas turmas do tribunal que até então divergiam sobre a matéria. A análise desse precedente desperta, a nosso ver, alguns questionamentos sobre a real extensão do entendimento consolidado na súmula. Indaga-se, objetivamente:

(a) a norma sumulada aplica-se também quando o insumo adquirido é empregado em obra de terceiro?

(b) a súmula também decidiu, implicitamente, que a alíquota na operação de aquisição é a interestadual? Ou é exatamente o contrário, ou seja, o diferencial é inexigível justamente porque a alíquota aplicável na aquisição deve ser a alíquota interna do estado remetente?

O acórdão proferido no EREsp 149.946 enfatiza que o caso sob análise referia-se à incorporação direta, na qual a construtora (que também era a incorporadora) ergue a obra em imóvel próprio. Confira-se: “Destaco, desde logo, que a espécie em julgamento não cuida de empresa de construção civil que realizou obra por empreitada global, caso em que as mercadorias são adquiridas dos fornecedores em nome própria empresa e, depois, destinadas a obras de terceiros, proprietários e contratantes, quando há ato de comércio”.

E, mais adiante, descrevendo a hipótese dos autos: “Em tal situação, a empresa adquire mercadorias que são consumidas em suas próprias obras, não as comercializando. Esse fato caracteriza a inexistência de operação determinadora da circulação econômica de mercadorias que fez nascer o fato gerador do ICMS”.

A ênfase na distinção sugere que, em se tratando de obras de terceiros, a repercussão fiscal poderia ser diferente. No entendimento do voto condutor, o emprego do insumo na obra de terceiro caracterizaria “ato de comércio”, convertendo a construtora em contribuinte do ICMS.

Se está correta nossa leitura do acórdão, então resta discordar da conclusão do Egrégio STJ. A utilização, pela construtora, de insumos fabricados por terceiros, em obra de terceiros não é tampouco hipótese de incidência do ICMS. De acordo com o item 7.02 da Lei Complementar 116/03, sujeita-se ao ICMS apenas o emprego de mercadorias fabricadas pela própria construtora.

Sendo própria a obra, simplesmente não haverá elo produtivo seguinte, de serviço ou de comércio; sendo de terceiro, o elo seguinte configurará relação unicamente de serviço. Em uma ou outra hipótese, a cadeia do ICMS estará encerrada na aquisição do insumo pela construtora.

Como se viu, a Súmula 432 acertadamente não toma a titularidade da obra como critério relevante a conformar seus comandos.

Pois bem. Se a construtora não é contribuinte do ICMS, então, a nosso ver, é necessariamente consumidora final das mercadorias que adquire. Não há uma terceira opção possível na construção teórica do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘a’ da Constituição. Se o adquirente é consumidor final, poderá ser ou não contribuinte; mas a recíproca tem “mão única”: se é não-contribuinte, só pode ser consumidor final, ao menos para fins de ICMS.

E, se as construtoras são consumidoras finais não-contribuintes das mercadorias adquiridas, estará configurada a hipótese do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘a’ da Constituição, portanto a hipótese de incidência de alíquota interna na operação de aquisição.

O acórdão do EREsp 149.946 parece, contudo, vislumbrar um tertium genus para o enquadramento da questão, criando a figura do adquirente “não-consumidor final não-contribuinte”. Transcrevendo apontamentos doutrinários nesse sentido, conclui o acórdão que “ao adquirir tais mercadorias, [a construtora] não fez para seu consumo próprio, porém, como insumos que integraram as construções de sua responsabilidade”.

Sob esse entendimento, a construtora não seria consumidora final das mercadorias adquiridas, mas “insumidora final”. Tal exegese afastaria integralmente a disciplina do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘a’ da Constituição, que tem na figura do consumidor final a materialidade comum às suas hipóteses de incidência.

Nesse contexto, perece-me relevante, aí sim, apartar as situações de obra própria ou de terceiro. É que o próprio STJ decidiu recentemente (EREsp 884.778) que a relação entre a incorporadora e os adquirentes de unidades imobiliárias não é de serviço; se é assim, e sendo a incorporadora a própria construtora, não se poderá dizer que a mercadoria adquirida para emprego na obra seja insumo, pois não será uma utilidade usada na prestação de um serviço. Nessa hipótese, então, a construtora será efetivamente consumidora final, e não insumidora, do bem adquirido.

E, sendo consumidora final não-contribuinte, sói aplicar-se-lhe a alíquota interna na operação de aquisição.

Eis, enfim, as sucintas conclusões a que chegamos:

(a) apesar das ponderações constantes do EREsp 149.946, a Súmula 432 não distingue – no que faz muito bem – o emprego da mercadoria adquirida em obras próprias ou de terceiros, o que permite concluir que o diferencial de alíquotas é indevido em ambas as situações;

(b) em se tratando de obras próprias, contudo, a construtora é, inegavelmente, consumidora final dos insumos adquiridos, razão pela qual, ao menos nesse caso, a operação de aquisição deveria ser efetivada pela alíquota interna, a teor do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea ‘a’ da Constituição.

Fonte: www.conjur.com.br

Estados adotam entendimento do STJ sobre exportação

Os Estados do Acre, Paraná, Rio Grande do Norte, Santa Catarina e São Paulo estão autorizados a conceder isenção do ICMS na prestação de serviço de transporte de cargas com destino à exportação. A medida está prevista no Convênio ICMS nº 6, publicado no início do mês pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Até então, havia resistência do Fisco em conceder a isenção. Agora esses Estados passam a adotar o mesmo entendimento que prevalece no Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que essa operação dispensa o recolhimento do imposto. Antes do convênio, o Estado de São Paulo já havia editado o Decreto nº 56.335, de outubro de 2010, concedendo a isenção. Os demais Estados, no entanto, ainda podem regulamentar a medida. Diversas empresas sofreram autuações nesses Estados, que não admitiam o não recolhimento do imposto nesse tipo de operação, afirma o advogado Marco Antônio Chazaine Pereira, do Viseu Advogados. "Agora há um sinal de que os Estados estão dispostos a dar essa isenção." Apesar de existir a previsão constitucional de isenção tributária para a exportação de produtos industrializados, estabelecida pela Lei Kandir - a Lei Complementar nº 87, de 1996 -, alguns Estados vinham entendendo que o transporte interno destas mercadorias não estaria incluído na previsão. Apenas estariam isentos os serviços de transporte após o embarque para o exterior. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) encerrou a divergência em abril de 2008, ao analisar o processo de uma empresa de Rondônia que questionava a cobrança do ICMS pelo Estado. A relatora do caso na Corte, ministra Eliana Calmon, entendeu, na ocasião, que a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. Segundo ela, ao tributar-se o transporte até o porto, por exemplo, enfraquece-se a norma que pretendeu tornar o produto nacional competitivo. Para a ministra, tributar o transporte pago pelo exportador seria o mesmo que tributar a própria operação de exportação. A ministra também considerou que acatar o entendimento do Estado criaria uma situação de tratamento diferenciado entre os contribuintes, o que é vedado pela Constituição. "Empresas exportadoras estabelecidas em cidades portuárias estariam inteiramente desoneradas do ICMS, enquanto aquelas situadas no interior do país seriam submetidas ao ICMS sobre o transportes que necessariamente teriam de contratar dentro do território nacional para exportar seus produtos", diz em seu voto. Alguns tribunais administrativos, como o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, já tinham esse mesmo entendimento aplicado pelo STJ, mesmo em julgados mais antigos, segundo o advogado da área tributária Adolpho Bergamini. Mas os Fiscos estaduais, em geral, entendiam que incide o ICMS nesses casos, como a própria Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em soluções de consulta anteriores ao decreto de 2010. "O decreto, porém, alterou o posicionamento do Estado, agora alinhado ao STJ", afirma Bergamini. Com a edição do convênio, no entanto, ele ressalta que é necessário que haja legislação de cada Estado signatário concedendo a isenção. O advogado Maurício Faro, do Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A) lembra que a última palavra sobre o tema deve ser mesmo do STJ, já que o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgados recentes, tem rejeitado recursos sobre o assunto por entender não se tratar de discussão constitucional.

Fonte: Valor Economico

STJ define situações para perdão de dívida fiscal

As empresas que possuem dívidas com a União no valor de até R$ 10 mil obtiveram um precedente importante no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A 1ª Seção da Corte entendeu que essas dívidas devem ser analisadas separadamente, considerando-se a natureza dos créditos, nas quatro categorias elencadas no artigo 14 da Lei nº 11.941, de 2009. Nesse sentido, teriam direito ao benefício, os débitos inscritos em dívidas ativas previdenciárias, tributárias e as não inscritas em dívida ativa previdenciárias e tributárias. Na prática, o magistrado deve verificar a soma dos débitos em cada uma das categorias, no limite de R$ 10 mil cada. O perdão, pela legislação, é válido para dívidas vencidas até dezembro de 2002. Como o tema foi selecionado como recurso repetitivo, o resultado do julgamento servirá de orientação para os demais tribunais do país e deve eliminar diversas execuções de pequeno valor, pendentes no Judiciário. A decisão, unânime, apesar de ser contra a Warella Navegação, empresa especializada em transporte hidroviário em Manaus, foi considerada positiva para os contribuintes pelos advogados. Isso porque manteve a separação entre as dívidas tributárias e previdenciárias para calcular se a empresa tem direito ou não à remissão da dívida. Porém, a empresa de navegação não obteve o perdão de sua dívida porque os ministros consideraram que o valor devido ultrapassou os R$ 10 mil atualizados ao analisar apenas as pendências tributárias inscritas em dívida ativa. A Warella Navegação, no entanto, queria mais do que isso e pedia para que cada execução fosse analisada separadamente para fazer jus à remissão, o que foi negado pelos ministros. O relator, ministro Mauro Campbell entendeu que a lei, ao perdoar dívidas "teve por objetivo abandonar a cobrança dos pequenos devedores e não dos pequenos débitos, já que estes, somados a outros débitos maiores de um mesmo devedor, podem ser eficientemente cobrados ". Para Campbell, "merece reparo" decisão que aplica o perdão da dívida sem averiguação na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou na Secretaria da Receita Federal sobre a existência de outros débitos que possam ser somados. Em razão disso, o advogado Rodrigo Massud, do Choaib, Paiva e Justo Advogados, afirma que o julgamento não sinalizou perda total aos contribuintes ao assegurar a separação das dívidas. "No entanto, não manteve a análise de cada execução individualizada como pretendia esse contribuinte em especial", explica. Para o advogado Eduardo Kiralyhegy, do escritório Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, a alegação da empresa no processo extrapolava o que estava disposto na Lei nº 11.941, de 2009. Para ele, a manutenção desses limites separados por categorias como mantiveram os ministros seria o melhor entendimento e já rebateria a interpretação da Fazenda. Isso porque, segundo Kiralyhegy, o Fisco pretende somar todos os débitos previdenciários e tributários para aplicar o limite dos R$ 10 mil, o que reduziria consideravelmente o número de beneficiados pelo perdão. "Com a decisão do STJ, porém, deve ocorrer a redução de processos pretendida com a lei", diz. A maior parte dos julgamentos sobre o tema nas turmas do STJ já caminhava para essa direção, que foi confirmada pela decisão publicada ontem. A empresa Warella Navegação não foi localizada e não há advogado designado no processo.

Fonte: Valor Econômico

Súmula do STJ e sociedades empresárias

Por Ricardo Castilho

É oportuno apontar as agruras por que passam os empresários em nosso país. Excesso de leis e de tributos geram um ambiente hostil ao empreendedor, constituindo severo entrave ao desenvolvimento nacional. É nesse contexto que o STJ, responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, vem tentando construir um ambiente de segurança jurídica com a edição de diversas súmulas no campo do direito empresarial e também no tributário. Todavia, nem sempre de forma feliz.

Recentemente, o STJ editou a Súmula nº 435, visando a encerrar grande celeuma doutrinária e jurisprudencial. Eis seu teor: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

A súmula sedimenta entendimento do tribunal fundado em interpretação do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Quem já tentou encerrar uma empresa em nosso país conhece as dificuldades e o perigo que essa súmula representa. Com efeito, pelo menos no caso do pequeno empresário, a regra revelada pela experiência cotidiana é que, diante do insucesso da empresa ou da perspectiva nebulosa que se lhe apresenta, o empreendedor simplesmente feche as portas e deixe de prosseguir com a empresa, sem qualquer comunicação à Junta e à Receita. Isso é muito comum, e se deve não apenas ao custo inerente ao procedimento (a infinidade de guias, as sempre polpudas multas e o tempo e a paciência despendidos), mas, sobretudo, ao fato de que, no Brasil, a dissolução extrajudicial somente se faz possível após o integral cumprimento das obrigações tributárias pela sociedade e pelos sócios responsáveis.

Ora, não é difícil concluir que se o empresário encontrou dificuldades para prosseguir com seu negócio, também haverá de enfrentar dificuldades em satisfazer a ânsia do Fisco, ainda mais com nossa carga tribuária.

Pois agora, com a súmula, consolidou-se o entendimento de que o empresário que simplesmente fecha suas portas terá que enfrentar a presunção de que dissolveu irregularmente sua empresa, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Cabem aqui algumas ponderações.

A súmula tem o mérito de fazer referência a "sócio-gerente", afastando a responsabilização do sócio que não influenciava no desenvolvimento das atividades da empresa ao tempo da dissolução.

Além disso, é imprescindível que se considere, como o próprio STJ vem fazendo, ser incabível, em nosso ordenamento, a figura da responsabilidade objetiva, isto é, o fato da dissolução irregular acarretar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente não implica que este necessariamente será condenado ao pagamento. Não: apenas se, de fato, tiver agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder na forma do art. 135, III, do CTN é que será condenado. A súmula explicita, todavia, que é ônus dele, sócio-gerente, ilidir a presunção que agora pesa contra si. Deverá ele, portanto, fazer a prova (nesse sentido: AgRg no REsp 1091371/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010).

Dito de outro modo, a presunção de que estamos tratando é relativa - comporta prova em sentido contrário.

Por fim, por mais que esteja implícita a ideia, nunca é demais ressaltar: estamos falando da possibilidade de "redirecionamento" da execução fiscal, o que significa, por óbvio, que o Fisco deve sempre tentar obter a satisfação de seu crédito, de início, da própria sociedade, que é a devedora principal.

Seja como for, súmulas como esta demonstram que nem diante do insucesso retumbante da empresa está o sócio protegido. Bem ele, que constituíra a sociedade para proteger seu patrimônio. É de se indagar se essa tendência em se procurar satisfazer o Fisco, sob todas as formas, é salutar para nossa economia. Afinal, inegável o desestímulo que posicionamentos como esse trazem a milhares de empreendedores em todo o Brasil, que não conseguiriam dissolver regularmente suas empresas nem se quisessem, ante a infinita burocracia reinante: comunicação à receita, ao município, ao Estado, ao FGTS, ao INSS...

A centralização e simplificação desse procedimento de extinção desagradam a quem?

Ricardo Castilho é pós-doutor em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); doutor em direito das relações sociais pela PUC-SP; diretor-presidente da Escola Paulista de Direito (EPD) titular do Castilho Advogados & Associados

Fonte: Valor Econômico

STJ libera multa de guerra fiscal

Os Estados não podem por conta própria decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da Federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi aplicado a um processo que envolve a rede varejista goiana Novo Mundo Móveis e Utilidades e o Estado do Mato Grosso. A empresa foi autuada por utilizar benefício fiscal concedido por Goiás. O incentivo concedido reduz, de 12% para 9%, o ICMS recolhido em Goiás. Com isso, o resultado é uma queda da carga tributária na operação interestadual. Ao pagar o imposto no Mato Grosso, a empresa poderia creditar integralmente o valor destacado nas notas fiscais em Goiás – ou seja, o ICMS na alíquota de 12% – enquanto o valor recolhido de fato ao Fisco goiano é de 9%. Mas na entrada das mercadorias, o Estado do Mato Grosso recusou-se a aceitar o uso integral dos créditos, com o argumento de que deveriam se limitar ao recolhimento de fato – ou seja, 9%. A Novo Mundo relatou que foi autuada ao entrar com as mercadorias no Estado, momento no qual o ICMS é cobrado, numa alíquota de 17%. A discussão foi levada à Justiça. Em primeira e segunda instâncias, o Estado do Mato Grosso saiu vencedor. Os magistrados aceitaram a validade de um decreto estadual que autoriza o não reconhecimento dos créditos integrais, no caso de benefícios concedidos por outros Estados. A empresa argumentou que a renúncia fiscal ocorreu em Goiás. Portanto, não caberia ao Estado do Mato Grosso ficar com o imposto renunciado por outra unidade da federação. Na semana passada, a 2ª Turma do STJ aceitou a tese da empresa. A decisão, tomada por maioria, seguiu o entendimento do relator do caso, ministro Castro Meira. Segundo a corrente majoritária, os Estados não podem negar vigência a benefícios fiscais concedidos por outros, mesmo que o Confaz não tenha se posicionado, e ainda que os benefícios contrariem a Constituição Federal. De acordo com os ministros, cabe ao Estado descontente ajuizar uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar normas criando esses benefícios fiscais. O argumento é que os Estados não podem negar eficácia aos benefícios concedidos por outros, pois todas as normas se presumem constitucionais, até manifestação contrária do Judiciário. Foram vencidos os ministros Humberto Martins e Herman Benjamin. Para o advogado Sidnei Pimentel, do escritório Vecci, Rodovalho e Pimentel Advogados Associados, a decisão significa o reconhecimento de créditos de ICMS no contexto da guerra fiscal entre os Estados. “A glosa de créditos tem sido um dos capítulos dessa briga”, explica. Segundo Pimentel, situação semelhante de não reconhecimento desses créditos ocorre em Estados como São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro. “Quando o Estado-membro, por meio de todos os órgãos que lhe dão assessoramento, entende que um ato normativo é inconstitucional, cabe a ele ajuizar as devidas ações junto ao Supremo Tribunal Federal”, afirma o advogado Saul Tourinho Leal, professor de direito constitucional do Instituto de Educação Superior de Brasília (Iesb).

Fonte: Valor Economico

STJ barra liquidação prévia pela Receita

São Paulo - O ministro Arnaldo Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu uma liminar em medida cautelar assegurando que uma fiança bancária apresentada por uma empresa siderúrgica para garantir uma execução fiscal equivale a dinheiro. Além disso, garantiu que a Fazenda não pode levantar o valor do título antes do término do processo, após a decisão ter transitado em julgado desfavorável ao contribuinte. A decisão, já presente nas Turmas do STJ, foi uma das primeiras a ser concedidas monocraticamente, por manifestação individual de ministro. Para o advogado Sandro Machado dos Reis, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados e responsável pelo caso, a decisão monocrática mostra que a jurisprudência da Corte comandada pelo ministro Ari Pargendler já está mais que consolidada. "A decisão não prejudica a Fazenda e evita danos à empresa contribuinte que, se tivesse a fiança já penhorada, teria dificuldade em ter seu dinheiro de volta caso conseguisse suspender a execução", afirma. Segundo o tributarista, a decisão é uma medida educativa para que a Fazenda compreenda a impossibilidade de liquidar a carta de fiança antes do trânsito com decisão favorável a ela. O levantamento, de acordo com o advogado, é comum. "Era algo raro, mas hoje é bastante frequente, pois a Fazenda quer arrecadar. Eles alegam que o processo contra a execução é longo e possui muitos recursos, mas é uma atitude ilegal", diz. A Lei 6.830, de 1980 (Lei de Execução Fiscal), em seu artigo 32, parágrafo 2º, garante que os depósitos judiciais em dinheiro serão entregues ao depositante ou à Fazenda Pública depois do trânsito em julgado da decisão proferida. No caso, não há sequer decisão de mérito. O ministro Arnaldo Lima lembrou que há jurisprudência no STJ (decisão de 2009 do ministro Luiz Fux em recurso especial) no sentido de que "o levantamento de fiança bancária oferecida como garantia da execução fiscal fica condicionado ao trânsito em julgado da respectiva ação". Em decisão divulgada em abril desse ano, a 3ª Turma do STJ havia confirmado a tese de que o juiz não pode recusar carta de fiança. A Companhia Vale do Rio Doce, executada pela Abase Vigilância e Segurança para receber crédito de mais de R$ 1 milhão, moveu recurso contra decisão que negou substituição de penhora de um equipamento por carta de fiança.

Fonte: DCI

Redução de ICMS na saída não permite crédito integral na entrada de mercadorias

A fazenda pública pode exigir estorno proporcional do crédito de ICMS quando há redução de base de cálculo do imposto na saída da mercadoria. A partir desse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de um frigorífico do Rio de Janeiro que pretendia ver afastada a aplicação de dispositivos da Lei n. 2.657/1996, que regulamenta a cobrança de ICMS naquele estado. A empresa ingressou em juízo com mandado de segurança preventivo contra ato do secretário de Fazenda do Rio, alegando que o princípio da não cumulatividade do ICMS estaria sendo desrespeitado. Por esse princípio, a empresa teria o direito de compensar, no pagamento do ICMS, os valores cobrados nas operações anteriores, quando os produtos entraram em seu estabelecimento. Ocorre que as carnes comercializadas pela empresa integram a cesta básica e gozam de redução da base de cálculo, o que significa menos pagamento de imposto nas operações de venda. O mandado de segurança foi impetrado porque a Secretaria da Fazenda, com base na Lei n. 2.657/96, vinha exigindo o estorno proporcional do crédito escriturado na entrada das mercadorias que eram beneficiadas pela redução de ICMS no momento da saída. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) negou o pedido, o que levou o frigorífico a recorrer ao STJ. No entanto, segundo o relator do caso, ministro Luiz Fux, a decisão da Justiça estadual foi correta, pois o benefício fiscal da redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito do ICMS. De acordo com o ministro, o estorno proporcional do crédito de ICMS decorrente de operações anteriores evita, justamente, o enriquecimento ilícito do contribuinte em detrimento do erário. Ele afirmou em seu voto que o crédito integral representaria duplo benefício fiscal, ou seja, o recolhimento de alíquota inferior, quando da saída das mercadorias, e a manutenção do crédito pelo tributo pago a maior, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio. A Constituição Federal se refere à isenção e à não incidência tributária como as situações que não geram crédito para compensação nas operações seguintes ou anulam os créditos relativos às operações anteriores. A simples redução de base de cálculo não é citada de forma explícita. Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a isenção e a redução de base de cálculo têm a mesma natureza jurídica, correspondendo esta última a uma isenção parcial. No entendimento do ministro Fux, quando o constituinte determinou que as operações isentas ou sujeitas à não incidência não gerariam crédito ou implicariam anulação de créditos decorrentes da entrada tributada, ficou claro que o crédito do ICMS somente terá lugar na mesma proporção, de forma equânime com o desembolso que tiver de ser efetuado pelo contribuinte na outra fase da cadeia mercantil. Não havendo desembolso ou, ainda, havendo desembolso a menor, não há lugar para a manutenção de eventual crédito precedente em sua proporção primitiva, disse ele, acrescentando que a aplicação restritiva do princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS, por meio da qual a existência do crédito somente se justifica pelo pressuposto do pagamento (débito), na exata proporção do tributo recolhido na outra fase da cadeia mercantil, afigura-se escorreita.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Fraude em execução fiscal não exige prova de má-fé

A transferência de bens do devedor ocorrida após a inscrição do débito tributário em dívida ativa configura fraude contra a execução fiscal, independentemente de haver qualquer registro de penhora e de ser provada a má-fé do adquirente. Essas condições são exigíveis apenas para se caracterizar a fraude em caso de dívidas não tributárias, conforme decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A decisão foi tomada no julgamento de um recurso da fazenda nacional destacado como representativo de controvérsia. De acordo com o artigo 543-C do Código de Processo Civil, o entendimento deverá agora orientar as decisões da Justiça sobre os demais recursos que abordam a mesma questão jurídica, e que haviam sido sobrestados à espera de uma posição do STJ. O relator do caso, ministro Luiz Fux, afirmou em seu voto que a lei especial prevalece sobre a lei geral, por isso que a Súmula 375 do STJ não se aplica às execuções fiscais. A súmula citada diz que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. De acordo com o ministro, isso é válido para as demandas cíveis, reguladas pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil. Já a fraude à execução fiscal é tratada pelo artigo 185 do Código Tributário Nacional (CTN). Os precedentes que levaram à edição da Súmula 375 não foram exarados em processos tributários, disse ele. Na origem do processo, a Fazenda Nacional ajuizou ação para executar a dívida de um contribuinte do Paraná. Três dias depois de receber a citação, em outubro de 2005, o contribuinte vendeu uma motocicleta importada da marca Yamaha, ano 2000. Em 2007, a Justiça deferiu a penhora do veículo. O comprador, então, entrou com embargos de terceiro, que foram julgados procedentes na primeira instância. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve a decisão do juiz. Não se configura fraude à execução se, à época da compra e venda, inexistia restrição judicial sobre o veículo alienado. Mesmo com a citação do devedor, prévia à alienação do bem, seria necessário que o credor provasse a ciência do adquirente acerca da execução fiscal contra o alienante, para que se configurasse a fraude, afirmou o tribunal regional. Caráter absoluto Ao analisar o recurso da Fazenda contra a decisão do TRF4, o ministro Luiz Fux assinalou que, segundo o artigo 185 do CTN, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa. Antes de junho de 2005, quando esse artigo foi modificado, era preciso que a venda ocorresse após a citação do devedor. A fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, tem caráter absoluto - afirmou o relator, esclarecendo que nesse caso não há necessidade de se provar conluio entre o vendedor e o comprador. Para o ministro, a constatação da fraude é objetiva e não depende da intenção de quem participou do negócio: Basta que, na prática, tenha havido frustração da execução em razão da alienação. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, disse o ministro, destacando que o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas. Também o registro da penhora, segundo o ministro, não pode ser exigência à caracterização da fraude no âmbito dos créditos tributários, pois nesse caso há uma regra específica - o artigo 185 do CTN, que estabelece, como únicos requisitos para a configuração da fraude, a inscrição da dívida em data anterior à alienação e a inexistência de outros bens que possam satisfazer o credor. Com esse entendimento unânime, a Primeira Seção decidiu o caso a favor da Fazenda.

Fonte: STJ

Dissolução irregular de empresa autoriza execução direta contra sócio-gerente

O sócio-gerente de empresa cujas atividades foram encerradas de forma irregular pode responder diretamente, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas tributárias, ainda que a sociedade tenha oferecido bens à penhora. Em situações assim, o sócio-gerente não goza do benefício legal que mandaria a execução recair primeiro sobre os bens da empresa. Com esse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso especial de um empresário do Rio Grande do Sul que pretendia se ver livre de uma execução dirigida contra ele pela Fazenda Estadual. A firma da qual ele era sócio-gerente, e que estava sendo cobrada pelo Fisco, havia indicado à penhora um imóvel de 1.760 hectares em Mato Grosso, mas a Fazenda Pública o recusou e o juiz redirecionou a execução contra o empresário. “A responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”, afirmou o ministro Luiz Fux, relator do recurso, ressaltando que essa determinação está expressa no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN). Ele acrescentou que “o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no artigo 135 do CTN”. A dissolução irregular da empresa, segundo o ministro, “gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial”. No caso do Rio Grande do Sul, foi provado que a empresa não mais operava no endereço registrado na Junta Comercial, fato que a jurisprudência do STJ considera suficiente para caracterizar a dissolução irregular. O oferecimento do imóvel em Mato Grosso foi feito logo após o início da ação, em 2005. A Fazenda não aceitou o bem por causa da localização e também por dúvidas em relação ao valor real. Apontou indícios de dissolução irregular da firma devedora, o que foi verificado por oficial de Justiça. Ao final, o juiz determinou o redirecionamento da execução contra o sócio, sem se manifestar sobre o imóvel recusado pelo Fisco – decisão mantida pelo Tribunal de Justiça. No recurso ao STJ, o empresário alegou nulidade da decisão que redirecionou a execução sem que houvesse homologação judicial da recusa do bem nomeado à penhora pela empresa devedora, baseando-se apenas na dissolução da sociedade. Afinal, argumentou, não se levou em conta que o patrimônio da firma poderia ser suficiente para cobrir o débito e que o patrimônio pessoal do sócio-gerente só deveria responder subsidiariamente. Em seu voto, o ministro Luiz Fux destacou que o benefício de ordem previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980), típico da responsabilidade subsidiária, não se aplica às situações nas quais dispositivo legal específico estabelece a responsabilidade pessoal de um terceiro (no caso, o sócio-gerente), excluindo consequentemente a responsabilidade do próprio contribuinte (no caso, a pessoa jurídica). Isso se deve ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei específica afasta a norma geral. “Caracterizada a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ressoa evidente a desnecessidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução”, disse o relator, para quem foi irrelevante a omissão da Justiça gaúcha quanto à recusa, pela Fazenda, do imóvel oferecido à penhora. Processo: Resp 1104064

Fonte: STJ

STJ libera companhia de solidariedade

As empresas que fornecem serviços de mão de obra não são obrigadas a recolher a contribuição previdenciária desses empregados. A responsabilidade tributária, nesse caso, é da companhia tomadora do serviço. A previsão, estabelecida em lei, foi consolidada pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Como foi proferida em um recurso repetitivo, a decisão é ainda mais importante por servir de orientação para a primeira instância e os tribunais de segunda instância do país. Em 1998, a Lei nº 9.711 estabeleceu que as empresas tomadoras de serviços seriam as substitutas tributárias daquelas que oferecem a mão de obra e, portanto, responsáveis pelo pagamento da contribuição previdenciária dos empregados terceirizados. Nesse sentido, a norma previu ao tomador de serviço de certas atividades - como vigilância, limpeza, conservação e empreitada - a obrigação de reter na fonte 11% relativos ao valor do serviço prestado. Antes dessa lei, a legislação previa a responsabilidade solidária entre o prestador de serviços e o tomador. "Na prática, o fiscal ia direto na tomadora de serviço que era autuada se não demonstrasse o pagamento da contribuição", diz o advogado Marcos Matsunaga, sócio do escritório Frignani e Andrade Advogados Associados. De acordo com ele, com a Lei nº 9.711, o procedimento tornou-se menor. Para ele, o importante da decisão é a segurança que oferece aos contribuintes, pois o STJ já vinha decidindo dessa forma desde 2008. Como o julgamento foi proferido em um recurso repetitivo, servirá de orientação para os demais tribunais. Apesar de não vincular a primeira e segunda instâncias, a discussão sobre esse tema não chega mais ao STJ, por já estar pacificada na Corte. Por esse motivo, a tendência é que o Judiciário siga o entendimento do STJ. O relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, afirma no acórdão que no caso de o valor retido pela tomadora de serviços não ter sido recolhido ou pago a menor para o INSS, a responsabilidade pelo valor descontado no pagamento do serviço será exclusivamente da empresa tomadora. Nesse caso, a companhia que oferece a mão de obra está livre de qualquer responsabilidade supletiva. "O importante mesmo é que a questão está decidida em um recurso repetitivo. É a consolidação do que os tribunais já vinham entendendo", afirma Douglas Rogério Campanini, consultor da ASPR Consultoria Empresarial.

Fonte: STJ

STJ julga recursos fiscais repetitivos

Por Laura Ignacio

Na sua penúltima sessão plenária do ano, os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgaram vários processos tributários em recurso repetitivo. Por esse motivo, as decisões orientam os demais tribunais e varas do país. Um dos julgamentos definiu, por unanimidade, que não há responsabilidade solidária do prestador de serviço em razão de contribuição previdenciária não retida pelo tomador.

Quando a empresa tomadora remunera o serviço contratado, retém 11% sobre o valor pago a título contribuição previdenciária, a ser repassado ao INSS. O advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, comemorou a decisão. "Quem vem sendo fiscalizado são os tomadores de serviço, que são, geralmente, empresas maiores. Mas, em caso de não retenção pelo tomador, o Fisco autua o prestador também por considerá-lo responsável direto pela contribuição", afirma.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defendia que na falta de pagamento da contribuição previdenciária pelo tomador, seria possível cobrá-la do prestador de serviços, por ser ele o verdadeiro contribuinte. Por nota, a PGFN declarou que a decisão limita a atuação de cobrança do Fisco.

A 1ª seção também decidiu, por unanimidade, que o estabelecimento ao remeter mercadoria para outro estabelecimento, ainda que este seja do mesmo grupo, deve emitir nota fiscal de ICMS sobre tais bens. No caso, o interessante é que o autuado é um banco, ou seja, não é um contribuinte de ICMS.

Segundo o ministro relator Luiz Fux, a expedição da nota é necessária ao controle da administração pública, como comprovação de que a mercadoria irá integrar o ativo permanente do estabelecimento principal. Para o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, se fosse o caso de empresa que faz circulação de mercadorias, seria necessária nota fiscal. "Já um banco não comercializa nada, assim não haveria risco de sonegação", comenta. Oliveira lembra ainda que a exigência é onerosa, pois a emissão de notas fiscais tem um custo.

Um terceiro julgamento, apesar de ser específico sobre transporte marítimo, é relevante pelos altos valores envolvidos em importações via navios. Por unanimidade, a 1ª seção decidiu que o agente marítimo não pode ser responsável tributário do Imposto de Importação (II) se o fato gerador do tributo ocorreu antes de 1988. Isso por causa da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 2.472, de 1988. Depois disso, havendo mandato para representar o importador, o agente marítimo pode ser responsável solidário, caso o importador não recolha o imposto.

A Procuradoria da Fazenda afirmou que, ao caso, os ministros apenas aplicaram a jurisprudência já pacificada da Corte. "O diferencial reside no reconhecimento de que, a partir de 1988, com a edição do Decreto-lei 2.472, há previsão legal expressa quanto à responsabilidade solidária do agente marítimo pelo pagamento do imposto, na qualidade de representante do transportador", informou por nota. A última sessão do ano da 1ª seção será realizada no dia 13 de dezembro.

Fonte: Valor Econômico

STJ veda compensação de tributos quando Fazenda pode recorrer

Proibição vale ainda que Supremo tenha declarado cobrança inconstitucional.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu vedar a compensação de créditos ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) já tenha declarado o imposto indevidamente recolhido inconstitucional. É o caso do Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), por exemplo. Em fevereiro, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da contribuição ao fundo no processo movido pelo Frigorífico Mataboi. Com base nessa decisão, vários contribuintes foram ao Judiciário e conseguiram permissão para usar créditos do Funrural para pagar outros tributos federais. Agora, como o STJ decidiu em sede de recurso repetitivo - orientando como os demais tribunais e varas devem decidir - , isso não deve mais ocorrer. O processo de cada contribuinte deverá tramitar até não caber mais recurso, o que pode levar anos.

Por unanimidade, os ministros da Corte balizaram sua decisão no Código Tributário Nacional (CTN), que determina que "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No caso, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região havia acolhido o pedido de uma empresa de moda em couro do Distrito Federal, definindo prazo para a compensação e índices de correção monetária a serem observados.

Como o resultado final do processo é previamente conhecido, em razão da decisão do STF, não seria necessário esperar o trâmite até o fim. Esse é o posicionamento do advogado Renato Nunes, do escritório Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados. "Contrário ao entendimento do STJ, esse posicionamento vinha sendo aceito em tribunais como o TRF da 3ª Região, em São Paulo", afirma o advogado. Em outubro, por exemplo, ao julgar processo sobre o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins, os desembargadores da 3ª Região decidiram que não seria necessário exigir que o processo tramitasse até o fim. Isso em razão da decisão do Supremo que decidiu pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, no sentido de que a base de cálculo das contribuições seria equivalente à "totalidade das receitas auferidas".

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que, por se tratar de matéria infraconstitucional, não cabe recurso extraordinário ao Supremo, devendo prevalecer a posição do STJ, favorável à procuradoria. "A PGFN é pela aplicação do CTN, que condiciona a compensação tributária ao trânsito em julgado", declarou em nota. Sobre o impacto da decisão, o setor informou que é impossível dimensionar o valor, pois, no caso, são todas as ações judiciais que têm como pedido a compensação.

As empresas que já conseguiram decisões favoráveis à compensação, proferidas por tribunais regionais ou varas federais, podem sofrer impacto com a decisão. As cooperativas paranaenses Batavo, Castrolanda e Capal, por exemplo, conseguiram suspender no TRF da 4ª Região (Sul) a cobrança da contribuição ao Funrural, com base na decisão do Supremo em relação ao Frigorífico Mataboi. Na prática, elas só não serão afetadas porque não fizeram a compensação, seguindo orientação do advogado James Marins, do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados. "Como o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade em ação individual e a decisão do TRF se baseou nela, aconselhamos a empresa a manter o depósito judicial até o fim do processo", diz.

A advogada Priscila Faricelli de Mendonça, do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, afirma que pede o afastamento da aplicação do CTN quando há decisão do Supremo pela inconstitucionalidade. Ela afirma possuir decisões pelas quais o juiz libera a compensação. "Porém, como a recente decisão do STJ vai orientar os tribunais do país inteiro, o depósito do valor em discussão em juízo, enquanto ainda couber recurso, passa a ser essencial", afirma.

Fonte: Valor Econômico

Hospitais do Rio perdem batalha tributária por erro em mandado de segurança

A teoria da encampação não pode ser aplicada se o mandado de segurança, ao errar na indicação da autoridade coatora, altera a competência do órgão judicial encarregado de analisar o caso. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) frustrou um recurso do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Região Sul Fluminense (Sindhsul) que pretendia afastar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica reservada e não consumida.

Como os hospitais não podem ter o fornecimento de eletricidade interrompido, o sindicato havia assinado contrato de reserva de potência com a empresa Light, assegurando assim uma reserva de energia para ser disponibilizada pela concessionária sempre que necessário. O conflito surgiu porque, segundo o sindicato, a fazenda estadual exige o ICMS sobre o total da energia contratada, incluindo a parte que não é efetivamente consumida.

O Sindhsul ingressou no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) com mandado de segurança, apontando como autoridade coatora o secretário estadual da Fazenda e pleiteando que ele se abstivesse de cobrar o imposto sobre a energia não consumida pelos hospitais. Pretendia, ainda, ver reconhecido o direito ao aproveitamento dos valores que teriam sido pagos indevidamente nos anos anteriores.

O mandado de segurança foi negado porque esse instrumento jurídico não admite instrução probatória e o TJRJ entendeu que o caso exigiria a realização de perícia técnica. O Sindhsul recorreu ao STJ. O estado do Rio, ao contestar o recurso, disse que o secretário da Fazenda não era parte legítima para figurar como autoridade coatora.

Segundo os procuradores do estado, “os valores estão sendo cobrados no âmbito de uma relação jurídica própria, de direito privado, entre a fornecedora de energia elétrica e o consumidor”. Mesmo assim, o estado do Rio sustentou a legalidade da cobrança do ICMS.

Ao analisar o recurso do Sindhsul, o relator, ministro Luiz Fux, entendeu que o secretário da Fazenda não tinha mesmo legitimidade para responder como autoridade coatora. Como o sindicato pretendia que o estado se abstivesse da cobrança do ICMS, o relator considerou que o mandado de segurança deveria ter sido impetrado contra o servidor da fazenda estadual responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição de certidões de regularidade fiscal.

A teoria da encampação permite que um mandado de segurança seja julgado quando a parte impetrante não indica corretamente a autoridade responsável pelo ato impugnado, mas exige algumas condições para isso. Uma das condições é a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que deveria sê-lo. Outra é que a pessoa apontada indevidamente, ao prestar informações no processo, tenha defendido o mérito do ato impugnado. Essas duas condições estavam presentes no caso do Sindhsul.

No entanto, o ministro Luiz Fux destacou que, para a aplicação da teoria da encampação, a substituição da autoridade coatora não pode implicar mudança na competência judicial para julgamento do processo. No caso, o mandado de segurança foi impetrado no TJRJ porque os secretários de estado têm foro privilegiado, respondendo com seus atos perante os tribunais de Justiça estaduais. Caso fosse dirigido contra ato de servidor subalterno na hierarquia da administração tributária, o mandado de segurança teria que ser impetrado na primeira instância.
Processo: RMS 21775

Fonte: STJ

Empresa optante do Simples deve recolher ICMS relativo a diferencial de alíquotas interestadual e interna

A exigência do diferencial de alíquota do ICMS é autoaplicável para empresas que optam pelo Simples Nacional. A decisão é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que atendeu a pedido do estado de Minas Gerais para recolher de um contribuinte local a diferença entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).

O Simples é um regime tributário diferenciado e simplificado, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte. O contribuinte, uma empresa que optou pelo Simples, ingressou na Justiça contra a exigência do recolhimento da diferença entre as alíquotas.

Apesar de reconhecer que o artigo 13 da Lei Complementar (LC) n. 123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.

O estado recorreu ao STJ. A Segunda Turma baseou sua posição em voto do relator, ministro Herman Benjamin. Para ele, o legislador foi claro ao excluir o recolhimento do diferencial da alíquota da sistemática do Simples Nacional, conforme a LC n. 123/2002. Ele argumentou que "não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual".

O diferencial de alíquota garante ao estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha sobre operações interestaduais. "Caso não houvesse a cobrança, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto", ponderou o ministro. "Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio estado, sujeita à alíquota interna 'cheia'".

A cobrança do diferencial de alíquota, segundo o ministro Benjamim, não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante do Simples; apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que o diferencial, no caso concreto, deve ser recolhido aos cofres de Minas Gerais, diminuindo a guerra fiscal entre os estados.

Para o ministro, isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial está prevista expressamente na LC n. 123/02, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial. "Caso a empresa entenda conveniente usufruir da sistemática da não cumulatividade, basta retirar-se do Simples", concluiu.

Fonte: STJ

STJ aprova uso de penhora on-line em execução fiscal

Por Laura Ignacio, de São Paulo

Os contribuintes que são partes em execuções fiscais passam a correr maior risco de sofrer um bloqueio on-line de conta corrente sem antes ter tido a chance de oferecer algum bem à penhora ou outra garantia. A conclusão é de tributaristas que assistiram ontem ao julgamento realizado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de uma recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de comércio exterior paraense. Por unanimidade, os ministros decidiram que é legal o bloqueio on-line, direto das contas bancárias do contribuinte. No caso analisado, não houve citação da empresa antes da penhora on-line. A decisão foi proferida em sede de recursos repetitivo, o que significa que ela servirá de parâmetro para decisões sobre o tema para tribunais e varas do país.

Ao proferir seu voto, o ministro relator Luiz Fux declarou que, segundo o processo, teria havido dilapidação proposital dos bens da empresa. Isso justificaria o imediato bloqueio dos seus ativos financeiros. Argumentou com base no artigo 655-A do Código de Processo Civil (CPC), que incluiu a penhora on-line na norma. Na decisão, disse também que a penhora via Bacen-Jud em execução fiscal não configura quebra de sigilo fiscal.

Além de alegar quebra de sigilo, a empresa defendeu que bens poderiam ter sido oferecidos à penhora. O advogado da empresa, Breno Lobato Cardoso, do escritório Klautau & Neves Advogados Associados, argumentou que o Código Tributário Nacional (CTN) determina que somente após ser devidamente citado, se não forem oferecidos bens à penhora, nem encontrados outros bens, pode ser aplicada a penhora on-line. "O ministro levou em consideração o despacho do juiz de primeiro grau que disse que é comum as partes se desfazerem dos bens em caso de execução fiscal, mas o que se deve presumir é a boa-fé e não a má-fe", afirma Cardoso.

Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e e Sztokfisz Advogados, a dilapidação é algo muito pontual, praticada por empresas que atuam de forma temerária. "No entanto, foi firmada jurisprudência como se em todos os casos de execução fiscal ocorresse esse tipo de fraude", afirma, ao comentar os efeitos do recurso repetitivo. Segundo Carvalho, se antes a ferramenta era usada na execução fiscal com critérios subjetivos, agora sua aplicação será ainda mais comum.

O que existia, até o momento, eram decisões esparsas das instâncias inferiores ordenando a penhora on-line diretamente, para evitar a dilapidação de bens. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, o STJ já havia proferido decisão no mesmo sentido, porém em relação a execuções de dívidas comuns. Agora, o entendimento foi estendido à esfera fiscal. Para a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho Advogados, o CTN é uma norma especial e prevalece sobre a norma geral, que é o CPC, no caso. "Assim, não pode haver esse bloqueio imediato ao se tratar de execução fiscal. Além do que, muitas vezes, a penhora de dívida fiscal inviabiliza a atividade da empresa", afirma.

Para evitar o bloqueio on-line, o advogado Luiz Roberto Peroba Barbosa, do Pinheiro Neto, orienta que basta cumprir o prazo, estabelecido pelo CPC, de cinco dias para a apresentação de bens, que tenham liquidez, e não há risco de penhora eletrônica. "Mas precisam ser apresentadas provas adequadas da propriedade do bem e laudo do seu valor."

Fonte: Valor Econômico

Empresa de navegação pode receber créditos do ICMS referentes a combustível

Se os combustíveis e lubrificantes são usados apenas para a atividade fim da empresa, esses insumos geram créditos referentes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O entendimento, unânime, foi da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O caso diz respeito a uma empresa de transporte fluvial no Pará. Em seu voto, o ministro Benedito Gonçalves, relator do recurso, salientou que a Segunda Turma do STJ já tem jurisprudência no sentido de reconhecer o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis que se caracterizam como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da empresa.

A Receita Estadual tem interpretado que esses bens se qualificam como de uso e consumo, em vez de insumos. Porém, o relator ponderou que esta não é a melhor interpretação, uma vez que os combustíveis e lubrificantes são essenciais para as atividades finais da empresa. O ministro Benedito Gonçalves também apontou que a documentação da empresa indica claramente o uso dos bens como insumo da empresa de navegação. Com essas considerações, foi permitido o crédito do ICMS.

A ação

Inicialmente, a empresa de transporte fluvial impetrou mandado de segurança para assegurar a compensação. O Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) foi favorável ao estado, pois entendeu que a empresa não comprovou seu direito líquido e certo ao crédito do ICMS, segundo os critérios da Lei n. 12.383/2009.

No recurso ao STJ, a empresa alegou que a decisão do TJPA não interpretou corretamente o princípio da não cumulatividade de tributos e que teria direito a obter créditos adquiridos pela compensação do ICMS.

Já o estado do Pará afirmou que não há prova de que os combustíveis tivessem sido usados para a atividade fim da empresa. Também afirmou que não teria sido demonstrado que a empresa não optou pelo Convênio ICMS n. 109/1996, que permite crédito presumido de 20% desse tributo. Alegou que o óleo combustível e os lubrificantes não se amoldariam ao conceito de insumo, já que não seriam usados na industrialização de qualquer produto. Por fim, disse que, segundo a Lei Complementar n. 87/1996, a empresa só teria direito ao crédito do ICMS a partir de janeiro de 2011.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

STJ julga uso de prejuízo para redução de IR e CSLL

Empresa pede que cálculo não seja feito apenas com o lucro

Um "leading case" que os contribuintes haviam perdido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá ter um novo desfecho na Corte. Por meio de uma ação proposta pela Marcopolo - fabricante de carrocerias de ônibus -, o tribunal avaliará se as empresas brasileiras controladoras ou coligadas a companhias no exterior podem usar o prejuízo registrado lá fora para não pagar ou reduzir o valor do Imposto de Renda e da CSLL a ser recolhido no Brasil. A discussão vai na contramão do que está sendo debatido atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), onde os contribuintes pedem a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, que em 2001 passou a obrigar as empresas a recolher os dois tributos sobre o lucro auferido por essas companhias no exterior.

Um dos advogados da Marcopolo, Marcos Ideo Moura Matsunaga, do escritório Frignani e Andrade Advogados, afirma que o foco nesse caso é outro. Segundo ele, a tese defendida no STJ parte do pressuposto de que a MP seria constitucional. Ele explica que o pedido é para o Fisco considerar o prejuízo das coligadas e controladas, pois no sentido inverso, o lucro é tributado.

O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados, explica que a MP mudou a sistemática de tributação dos lucros provenientes de companhias no exterior. A medida determina que a brasileira controladora ou coligada deve somar seus lucros aos ganhos das estrangeiras e sobre o total recolher o IR e CSLL, ainda que não haja remessa de valores para o Brasil. Anteriormente, só havia tributação na distribuição de dividendos. Para ele, se a questão for considerada constitucional, a empresa teria o direito de usar o prejuízo, pois a operação deve valer para os dois sentidos.

"Hoje há uma verdadeira desconsideração da personalidade jurídica da empresa no exterior, como se fosse ela a própria companhia nacional", afirma o advogado da Marcopolo. Para ele, se a Receita considera que a empresa estrangeira é um braço da pessoa jurídica nacional em caso de lucro, os prejuízos também devem ser contabilizados. No caso levado ao STJ, a empresa discute a Instrução Normativa (IN) nº 213, de 2002, que regulamentou a medida provisória. Matsunaga afirma que a MP fala apenas que deve-se considerar resultados auferidos no exterior para fazer o cálculo. A IN, porém, diz que o resultado positivo integra a base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, mas diz que o resultado negativo não pode ser utilizado no cálculo. "É uma questão de justiça fiscal, que faz todo o sentido", diz o advogado tributarista, Luiz Rogério Sawaya, do Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados.

O assessor jurídico interno da Marcopolo, André Pacheco, afirma que a MP e a IN levam o Fisco a criar uma renda artificial para as empresas, pois os resultados não condizem com a realidade. Além disso, acrescenta que a medida é anti-isonômica, pois somente o lucro é aceito para o cálculo.

O processo da Marcopolo foi levado a julgamento no início de outubro e julgado em bloco pelos ministros, juntamente com outros recursos. Nesse julgamento, a empresa teve o pedido negado. Mas a questão deve ser novamente avaliada. Segundo o advogado da empresa, Marcos Ideo Moura Matsunaga, a companhia havia pedido o adiamento do julgamento, concedido pelo relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques. No entanto, por um erro interno da Corte, o recurso foi levado a julgamento. O advogado explica que o equívoco foi reconhecido e que o processo deve ser novamente julgado. A questão de ordem - se deve ou não ser anulado e um novo julgamento realizado - será levada à 2ª Turma, ainda neste mês, pelo relator do processo. Se admitida, a Corte vai julgar o tema.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que não iria se pronunciar sobre o julgamento, uma vez que, em tese, tudo indica que houve uma falha processual, o que pode levar o STJ a anular o mesmo.

No Supremo Tribunal Federal (STF), a constitucionalidade da MP 2.158 é discutida desde 2001, ano em que a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) impetrou uma ação direta de inconstitucionalidade contra a norma. O primeiro voto foi proferido em 2003 pela ministra Ellen Gracie e, desde 2007, está nas mãos do ministro Carlos Ayres Britto, que pediu vistas do processo. Até o momento, seis ministros se manifestaram, mas não há ainda uma tendência na Corte, pois os votos entenderam ser a medida constitucional, parcialmente constitucional e inconstitucional.

Fonte: Valor Econômico

Empresa em recuperação não está isenta de apresentar certidões negativas

A Lei nº 11.101/2005 “não contempla entre os meios de recuperação judicial a utilização incondicionada de incentivos ou benefícios creditícios”

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, suspendeu liminar da Justiça paulista que havia obrigado o Banco do Brasil a liberar mais de US$ 400 mil a uma empresa em regime de recuperação judicial, sem exigir a apresentação de certidões de regularidade tributária. O valor corresponde a exportações de produtos para Cuba. A ordem para liberar os recursos havia partido da 2ª Vara Judicial da Comarca de Embu (SP) e foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

A intervenção do STJ no caso foi pedida pela Fazenda Nacional, ao argumento de que “os créditos a serem liberados são oriundos do Programa de Financiamento às Exportações (Proex), cujos recursos advêm do orçamento da União, sendo o Banco do Brasil o prestador de serviços, na qualidade de agente financeiro”. A Fazenda alegou nulidade da decisão proferida pela Justiça de São Paulo, afirmando que a competência seria da Justiça federal e que a União não fora intimada para se manifestar sobre a questão, que envolve recursos de seu orçamento.

O interesse da União no caso surgiu depois que a empresa em recuperação judicial, fabricante de condutores elétricos, reclamou à 2ª Vara de Embu que o Banco do Brasil não estava cumprindo a liminar. A empresa requereu a expedição de ofício para determinar ao banco que liberasse o dinheiro das exportações, sem que fosse exigida a exibição de certidões negativas de tributos.

O Banco do Brasil recorreu ao TJSP, mas não teve sucesso. Para o relator do recurso no tribunal estadual, o inadimplemento das obrigações tributárias é “a primeira consequência da crise econômico-financeira enfrentada pela devedora”. Assim, disse ele, mantida a exigência das certidões negativas, “a devedora não terá condições de obter a liberação do câmbio e, em consequência, aumentará o risco de sua quebra”.

Mesmo recorrendo da decisão do tribunal paulista, o Banco do Brasil pediu à Secretaria do Tesouro Nacional que liberasse os valores para poder cumprir a ordem judicial, o que levou a União a requerer sua admissão no processo como parte interessada.

Ao analisar o pedido de suspensão da liminar, o presidente do STJ afirmou que a Lei nº 11.101/2005 “não contempla entre os meios de recuperação judicial a utilização incondicionada de incentivos ou benefícios creditícios”. Ao contrário, apontou o ministro Ari Pargendler, o artigo 52, inciso II, da referida lei dispensa a empresa submetida a esse regime de apresentar certidões negativas para o exercício de suas atividades, “exceto para contratação com o poder público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

O ministro afirmou que, a pretexto de facilitar a recuperação judicial da empresa, não se pode obrigar o credor a financiar o devedor, acrescentando que ao juiz cabe aplicar as normas legais. “Constitui um truísmo que o juiz só pode deixar de aplicar a lei se declará-la inconstitucional – e a interpretação da lei tem um limite: onde a norma legal diz sim, o juiz está inibido de dizer não, e vice-versa”, assinalou o ministro.

Fonte: STJ

Devolução de tributos

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por meio de recurso repetitivo, que o prazo de cinco anos para o contribuinte pedir a devolução de tributos indevidos, lançados de ofício pela Fazenda Pública, deve ser contado a partir da data do pagamento. Já no caso da ação para anular o lançamento feito de ofício, o prazo de prescrição - também de cinco anos - é contado a partir da notificação do contribuinte acerca do crédito tributário. Com esse entendimento, os ministros mantiveram decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) favorável a um grupo de contribuintes que processou o município do Rio de Janeiro com o objetivo de obter a devolução de tributos. O recurso julgado pela 1ª Seção era do município do Rio de Janeiro, que não concordava, entre outras coisas, com o início de contagem dos prazos de prescrição. O relator do recurso, ministro Luiz Fux, entendeu que o direito de ação anulatória, no caso de um crédito tributário constituído por lançamento de ofício, "decorre da notificação desse lançamento, sendo esse o termo inicial para a contagem da prescrição". Como não há dispositivo legal específico, aplica-se à prescrição, nessas situações, o prazo geral de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910. Por outro lado, segundo o ministro, a ação de repetição de indébito é destinada à restituição de tributos pagos indevidamente ou a maior, por isso o termo inicial da prescrição é a data da extinção do crédito tributário, momento em que surge o direito de ação contra a fazenda. E isso se dá no instante do efetivo pagamento. Sendo o tributo sujeito ao lançamento de ofício, o prazo é de cinco anos, conforme prevê o artigo 168 do Código Tributário Nacional.

Fonte: Valor Econômico