Comissão aprova novas regras para ISS e ICMS de optantes do Simples Nacional

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio aprovou na quarta-feira (6) o Projeto de Lei Complementar 586/10, do deputado Otavio Leite (PSDB-RJ), que altera a forma de recolhimento de Imposto sobre Serviços (ISS) e de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nos casos em que a arrecadação desses tributos foge à regra contida no Simples Nacional. A proposta altera a Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas (Lei Complementar 123/06). No caso do ISS, o texto aprovado altera a legislação em vigor para limitar as exceções que permitem recolher o tributo à parte do Simples Nacional somente nos casos listados na Lei Complementar 116/03, que apresenta as hipóteses nas quais o ISS não será devido no local do estabelecimento ou no domicílio do prestador. Atualmente, a legislação tributária prevê exceção para o recolhimento à parte do ISS nos casos de serviços sujeitos à substituição tributária ou à retenção na fonte. Segundo o relator, deputado Renato Molling (PP-RS), que apresentou parecer favorável, a nova redação pretende corrigir distorções na legislação fiscal que representam aumento da carga tributária das empresas optantes do Simples Nacional em relação a ISS e ICMS. “Há casos em que municípios estariam estabelecendo hipóteses de retenção de ISS que, além de serem diferentes das relacionadas na Lei Complementar 116/03, estariam utilizando alíquotas superiores às estabelecidas no Simples Nacional para as microempresas e empresas de pequeno porte, onerando ainda mais esses importantes agentes econômicos”, afirmou Molling. Atualmente, a opção pelo Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de vários impostos (Imposto de Renda, IPI, CSLL, Cofins, PIS, contribuição previdenciária patronal, ICMS e do ISS) sem, no entanto, excluir a possibilidade de incidência de outras formas de tributação em razão de situações específicas. ICMS A proposta também altera a legislação vigente em relação ao ICMS recolhido à parte de empresas optantes pelo Simples nos casos de substituição tributária. O texto aprovado determina que a cobrança do tributo de forma antecipada nas barreiras fiscais quando da entrada do produto em outro estado da federação, por meio da aplicação da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual para o produto, deve seguir as alíquotas do ICMS aplicáveis às pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional. O relator acolheu a justificativa do autor por meio da qual ele critica a prática de muitos estados e municípios que se valem dos institutos da substituição tributária e da retenção na fonte para aplicar alíquotas de ICMS maiores do que as estabelecidas pelo Simples Nacional. Tramitação O projeto ainda será analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois, segue para o Plenário.

Fonte: Agência Câmara

Mantida decisão que determinou restituição de valores pela Zona Franca de Manaus

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE 556854) interposto pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que determinou a restituição dos valores pagos à autarquia pela empresa Gradiente Eletrônica S/A, entre os anos de 1991 e 1999, a título de remuneração pela anuência aos pedidos de guias de importação de insumos e bens de capital e remuneração pela anuência ao internamento (desembaraço aduaneiro) desses insumos e bens de capital. Segunda a advogada da Suframa, a estimativa de restituição é de R$ 100 milhões, o que pode inviabilizar a autarquia, caso haja sucessivas decisões nesse sentido. Em voto relatado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha - que foi acompanhado à unanimidade pelos demais ministros - foi mantido o entendimento de que a cobrança feita pela Suframa tem natureza jurídica de taxa (e não de preço público, como alegou a autarquia), é compulsória (e não facultativa, como quis fazer entender a Superintendência) e está ligada a atividade do poder de polícia. Sendo assim, só poderia ter sido instituída por lei, e não por meras portarias, nem poderia ter por base de cálculo o Imposto de Importação. Com o não provimento do recurso da Suframa, foi mantida a decisão que garantiu à Gradiente o recebimento dos valores pagos, corrigidos pela Taxa Selic (o que afasta juros de mora e correção monetária). A ministra relatora rejeitou o argumento da Suframa de que a cobrança não seria compulsória, apenas facultaria às empresas que quisessem gozar dos benefícios oferecidos pelo Decreto-Lei 288/67 e legislação pertinente a utilização de sua área de atuação para internamento de suas mercadorias, de modo a configurar-se o direito à isenção tributária própria da Zona Franca de Manaus extensiva às suas áreas de livre comércio. Entre os benefícios às empresas que importam produtos pela Zona Franca de Manaus está a redução de até 88% sobre o Imposto de Importação, isenção total do Imposto de Produtos Industrializados, redução de 75% do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica e isenção de PIS, PASEP e Cofins nas operações internas. “A meu ver o argumento não procede. A ora recorrida [Gradiente] não se poderia beneficiar dos incentivos oferecidos pelo Decreto-Lei 288/67 sem pagar as exações cobradas pela Suframa. Assim, as cobranças efetuadas pela Superintendência da Zona Franca de Manaus não são de pagamento facultativo a quem pretende fazer uso dos benefícios daquela Zona Franca. A atividade exercida pela Suframa é afeta ao Estado. Não se trata de atividade comercial ou industrial, pelo que deve ser cobrada por meio de taxa”, afirmou a ministra Cármen Lúcia em seu voto. A relatora acrescentou que o dispositivo do Decreto-Lei 288/67 que previa a fixação da cobrança de taxas e emolumentos pelo superintendente da Suframa, depois de aprovados pelos conselho técnico, não foi recepcionado pela Constituição de 1988. “Assim, a meu ver, não poderia a Superintendência da Zona Franca de Manaus, com fundamento no parágrafo único do artigo 24 do Decreto Lei 288/67, ter instituído, por meio de Portarias, insisto - atos normativos infralegais -, cobranças pela anuência aos pedidos de guias de importação de insumos e bens de capital, de desembaraço aduaneiro e pelo controle dos internamentos na Zona Franca de Manaus, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. O acórdão recorrido, portanto, a meu ver coaduna-se perfeitamente com os princípios constitucionais e não merecem reforma”, asseverou. A ministra acrescentou que atualmente há lei (Lei nº 9.960/2000) regulando a cobrança de Taxa de Serviços Administrativos (TSA) da Suframa. Processos relacionados: RE 556854

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Estado do Maranhão quer a volta da cobrança do ICMS

O estado do Maranhão ingressou com ação no Supremo Tribunal Federal para suspender liminar que impediu a cobrança de ICMS de empresa nas operações de venda de mercadoria pela internet.

A decisão liminar foi tomada por desembargadora do Tribunal de Justiça do Maranhão. Nela, a relatora suspendeu os feitos do Protocolo ICMS 21/2011, impedindo a cobrança do imposto quando os produtos vendidos pela empresa por meio eletrônico ingressarem no estado.

O governo maranhense afirma que a liminar causa "grave lesão à ordem econômica na medida em que a proibição da cobrança do adicional de ICMS resultará na perda significativa de receita tributária, ensejando também o efeito multiplicador de decisões no mesmo sentido, agravando sobremaneira as finanças públicas".

Na ação, o estado apresenta dados retirados do site eCommerceOrg para demonstrar o crescimento do comércio eletrônico no país, que teria tido um aumento superior a 2.400% na última década, e afirma que somente o Maranhão perdeu R$ 15 milhões em arrecadação de ICMS em 2010.

Segundo o estado, o Protocolo 21/2011 foi firmado em conjunto com o Distrito Federal e outros 16 estados localizados em quatro regiões (Nordeste, Sudeste, Centro-Oeste e Norte). O protocolo prevê a cobrança de ICMS pelos estados de destino das mercadorias adquiridas de forma não presencial, sobretudo por meio da internet.

Ainda de acordo com o estado maranhense, a Súmula 266, do STF, deve ser aplicada ao caso. O dispositivo afirma que "não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese".

O pedido do estado do Maranhão foi feito em Suspensão de Segurança, processo de competência da Presidência do STF. Com Informações da Assessoria de Imprensa do STF.

SS 4.409

Fonte: Conjur

Lei que aumentou IPTU em São Luís fica suspensa

Por Rodrigo Haidar

Até que o Tribunal de Justiça do Maranhão decida se é legítima a lei da cidade de São Luís, capital maranhense, que aumentou a cobrança do IPTU local em até 8.000% em alguns casos, a prefeitura deverá cobrar o imposto predial com base nas regras anteriores. A tentativa do município de restabelecer a vigência da Lei Municipal 5.392/10 fracassou no Supremo Tribunal Federal.

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, negou o pedido do município na última sexta-feira (24/6). De acordo com o ministro, a manutenção da liminar do TJ maranhense, que suspendeu o artigo 1º da lei, não compromete as finanças públicas municipais.

Na decisão, o presidente do Supremo refutou o argumento de que a liminar causaria grave lesão à ordem pública, com uma perda de receita estimada em R$ 191 milhões.

Cezar Peluso registrou que a lei orçamentária anual do município foi aprovada antes da entrada em vigor da lei que aumentou o valor do IPTU. Por isso, “as dotações orçamentárias municipais, relativas ao exercício de 2011, não sofrerão nenhum decréscimo decorrente da execução da medida liminar deferida”.

O Tribunal de Justiça do Maranhão concedeu liminar para suspender parte da lei que fixou os novos critérios de cobrança a pedido da seccional maranhense da Ordem dos Advogados do Brasil. A entidade sustentou que o aumento da base de cálculo da cobrança feriu os princípios da razoabilidade, da vedação do efeito confiscatório e do respeito à capacidade contributiva.

Ao conceder a liminar suspendendo o artigo 1º da nova lei, o TJ maranhense determinou a confecção de novos boletos com os valores antigos, em tempo hábil para o pagamento.

Um dos argumentos do município foi o de que, ao suspender apenas o artigo 1º da lei municipal, o TJ maranhense manteve a isenção de impostos prevista na nova legislação. Na prática, de acordo com a prefeitura, o Judiciário criou um sistema híbrido de cobrança que provocou significativa redução da receita do município e comprometeu o equilíbrio das contas públicas.

O presidente do Supremo repeliu também esse argumento. De acordo com Peluso, o TJ do Maranhão facultou à prefeitura a cobrança do imposto nos moldes da lei anterior. Logo, não criou qualquer sistema híbrido de cobrança.

Fonte: Conjur

Impedir planejamento tributário é afrontar legalidade

Por Walter Alexandre Bussamara

O ingresso de dinheiro aos cofres públicos encontra na atividade tributante uma de suas principais vias, permitindo ao Estado a consecução de suas finalidades próprias e precípuas em face de seus administrados.

Para tanto, a Constituição Federal facultou, a cada Pessoa Política, dentre outras coisas, o exercício de determinadas competências tributárias sempre, porém, associado à subsunção plena ao primado da legalidade que, em matéria tributária, foi, até mesmo, enfatizado (artigos 5º, inciso II, e artigo 151, inciso I, da CF).

De fato, na aludida seara, podemos denominá-lo de princípio da estrita legalidade, daí decorrendo que toda exigência tributária deverá identificar-se, minuciosamente, com os exatos comandos de sua respectiva norma (tipicidade fechada).

Queremos com essa breve introdução significar que qualquer pensamento fiscal antielisivo, em nosso ordenamento jurídico, assumirá foro de plena injuridicidade.

A elisão fiscal, nas precisas palavras de Roque Carrazza, “pode ser definida como a conduta lícita, omissiva ou comissiva, do contribuinte que visa impedir o nascimento da obrigação tributária, reduzir seu montante ou adiar seu cumprimento”.[1]

Ou seja, valendo-se da própria tipicidade cerrada, já referida e, da estrita legalidade tributária, o contribuinte, segundo o citado autor, “atua nos interstícios normativos, não entrando na relação jurídica tributária que tem por objeto a dívida tributária, ou entrando por caminhos que o levam a suportar carga fiscal menor”.[2]

Por tais razões, então, sentimo-nos confortáveis em permanecer com a tese, majoritária, acerca da inconstitucionalidade[3] de eventual[4] contexto antielisivo constante do parágrafo único do artigo 116 do CTN, acrescentado pela LC 104, de 2001, com a seguinte redação:

“a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”.

Ora, desautorizar o enquadramento ou não, pelo próprio contribuinte, de seus atos aos aspectos materiais pormenorizados da hipótese de incidência tributária equivaleria, por via oblíqua, a maltratar a estrita legalidade tributária que, aliás, é cláusula pétrea, imodificável, inclusive, por emenda constitucional (artigos 60, parágrafo 4º e 5º, inciso II, e artigo 151, inciso I, da CF).

A legalidade no campo tributário é, pois, absoluta, não aceitando qualquer elasticidade que torne meramente recomendatórias as palavras constitucionais. Exige a atividade tributante um maximum de legalidade.[5]

Para Ives Gandra da Silva Martins,

“todas as hipóteses de imposição devem estar nela (lei tributária) plasmadas. Seu tipo é inextensível, sua reserva formal é absoluta. Tudo pode o fisco dentro da lei, nada fora dela. Pode brandir a espada da taxação, mas cabe ao contribuinte defender-se com o escudo da lei formal e material. Só pode estar obrigado por esta, por nenhuma outra”.[6]

Para o mesmo autor, ainda,

“a decorrência lógica da aplicação do princípio da tipicidade é que, pelo princípio da seleção, a norma tributária elege o tipo de tributo ou da penalidade; pelo princípio do numerus clausu’ veda a utilização de analogia; pelo princípio do exclusivismo torna aquela situação fática distinta de qualquer outra, por mais próxima que seja: e finalmente, pelo princípio da determinação conceitua de forma precisa e objetiva o fato imponível, com proibição absoluta às normas elásticas”.[7]

Qualquer norma antielisiva, então, estaria alheia ao próprio espírito intrínseco a nosso atual ordenamento jurídico, especialmente, no campo tributário que há de repousar, sobretudo, na segurança jurídica de suas relações (certeza do direito positivo, confiança nas relações jurídicas e previsibilidade dos efeitos normativos).

De fato, se um contribuinte opta, previamente, através de mecanismos lícitos, pela não realização do fato imponível do tributo ou pela prática de negócio jurídico tributariamente menos oneroso, tais manobras devem ser consideradas legítimas e eficazes, não condenadas pelo direito positivo, ainda que o beneficiem.[8] Ora, é do contribuinte e, não, do fisco a escolha de uma forma jurídica menos onerosa.

Do contrário, ficaria o contribuinte sempre ao talante do

“humor da fiscalização ou de interpretações cerebrinas dos fatos e das normas, na busca de mais recursos pelos detentores do poder, para compensar o excesso de dispêndios ‘pro domo sua’, à custa dos pagadores de tributos”.

Noutras palavras, a elisão fiscal coaduna-se com os desideratos de nosso atual Estado de Direito, fincado que está no império da lei, como expressão máxima da vontade popular. Com a legalidade, temos protegidas a liberdade e propriedade das pessoas, especialmente, diante da tributação.

Aceitar qualquer pensamento em contrário, com a devida vênia, seria o mesmo que prestigiar as consequências de um Estado verdadeiramente autoritário, absolutista, com o resgate ideológico daquilo que Alfredo Augusto Becker denominou de “maior equívoco na história da doutrina do Direito Tributário”, verificado em face da interpretação das leis tributárias, ocorrida com ênfase na Alemanha, com o nazismo, e na Itália, com o fascismo, entre os anos de 1919 e 1945.[9]

De fato, conforme o aludido autor, viu-se uma doutrina apoiada em legislação que fora imposta a todos os intérpretes e julgadores, como regra de conduta obrigatória e que estabeleceu que a obrigação tributária não poderia ser evitada ou minorada pelo ‘abuso das formas jurídicas’, abuso este que

“ocorreria quando, na juridicização de um fato ou efeito econômico, a pessoa utilizasse ou criasse uma estrutura jurídica perfeitamente legal (porém não usual naquela época e circunstâncias) a fim de evitar o tributo que a lei determinara incidir sobre uma diferente estrutura jurídica que era a usual”.[10]

Ou seja, o que se via era, justamente, o contexto e o modelo da malsinada norma antielisiva, sob a chancela da então denominada Teoria do Abuso das Formas, intimamente harmonizada, porém, apenas com regimes ditatoriais, em que a vontade do governante é que impera.

Já em nosso caso e, em nossa época atual, que não correspondem a uma ditadura, aqui de há muito já sepultada, qualquer impedimento ao denominado planejamento tributário (à elisão fiscal), dentro de uma moldura que seja lícita, a critério do contribuinte, significará nítida afronta à legalidade, à tipicidade e, por fim, ao próprio Estado Democrático de Direito.

Em última análise, voltará a representar, aproveitando-nos das palavras de Becker, uma verdadeira “regressão da atitude mental jurídico-tributária” em nosso atual ordenamento.[11]

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[1]Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª edição, revista, ampl. e atual. até EC53/06. Malheiros: São Paulo, 2007, p.323.

[2]Idem ob. cit., p. 323.

[3]Sua inconstitucionalidade está sendo arguida em ação direta de inconstitucionalidade junto ao E. STF, cuja decisão ainda se aguarda (ADI nº. 2446-9, Rel. Min. Carmen Lúcia). Uma eventual eficácia desta norma estaria a depender, ainda, de qualquer forma, de elaboração legislativa infraconstitucional, até o presente momento, inexistente.

[4]Dizemos ‘eventual’ por haver manifestações doutrinárias no sentido, até mesmo, de nem existir a natureza antielisiva nesta norma, que apenas estaria, a bem da verdade, corroborando entendimento jurisprudencial acerca da desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte em meio, apenas, à fraude (Daniela Victor de Souza Melo. Elisão e Evasão Fiscal – O Novo Parágrafo Único do Artigo116 do Código Tributário Nacional, com a Redação da Lei Complementar n. 104/2001. In Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora Dialética, v. 69, 2001, p.68. Percebe-se que para essa corrente, o afastamento da antielisividade já adviria do próprio resultado de hermenêutica da norma em comento.

[5]Roque Carrazza. Idem ob. cit., p., 257.

[6]Ives Gandra da Silva Martins. Norma Antielisão e o Princípio da Legalidade. In Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Editora Dialética, v. 173, 2010, p.96. Esclarecemos nos parênteses.

[7]Curso de Direito Tributário. Coord. Ives Gandra da Silva Martins e outros. São Paulo: CEEU/FIEO e Saraiva, 1982, pp. 57/58. In ob. cit., p.97.

[8]Idem ob. cit., 323.

[9]Carnaval Tributário. Saraiva: São Paulo, 1989, p.103.

[10]Alfredo Augusto Becker. Idem ob. cit., p.103.

[11]Idem ob. cit., p. 113.

Governo sanciona lei que cria empresas individuais

Por Alessandro Cristo

O Diário Oficial da União desta terça-feira (12/7) publicou a sanção da Lei 12.441, que cria a empresa individual de responsabilidade limitada. A nova modalidade jurídica permite que empreendedores individuais tenham as mesmas proteções que as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, ou seja, a empresa responde por dívidas apenas com seu patrimônio, e não com os bens dos sócios. O capital social mínimo para as empresas individuais é de 100 salários mínimos, o que hoje equivale a R$ 54,5 mil.

A norma entra em vigor somente a partir de janeiro, quando os sistemas de registro público deverão ter seus sistemas adaptados. A Presidência da República, no entanto, vetou um dos dispositivos da nova lei. O artigo 2º do projeto enfatizava que “somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente”. O texto foi considerado desnecessário.

“Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no artigo 50 do Código Civil”, diz mensagem de veto da Presidência. “Assim, e por força do parágrafo 6º do projeto de lei, aplicar-se-á à EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.”

A mudança se baseou em preocupação manifestada pelo Ministério do Trabalho. Para o advogado Rogério Aleixo Pereira, do escritório Aleixo Pereira Advogados, o parágrafo 6º da norma, que prescreve a aplicação das regras já previstas para as sociedades limitadas, é suficiente para proteger os titulares de empresas individuais. “Se a lei das limitadas conseguia conviver com o artigo 50 do Código Civil, a lei da Eireli também consegue”, diz.

A nova norma alterou a Lei 10.406 que, em 2002, instituiu o novo Código Civil. O código teve agora acrescentados o inciso VI ao artigo 44, o artigo 980-A ao Livro II da Parte Especial e alterado o parágrafo único do artigo 1.033. Apesar de não tratar de uma sociedade, o projeto manteve termos como “capital social” e “patrimônio social” — este último excluído pelo veto.

Fim da mentira

Domingos Orestes Chiomento, presidente do Conselho Regional de Contabilidade de São Paulo, comemorou a sanção da lei. “A mudança deve contribuir para que micro e pequenos empresários saiam da informalidade. Essa lei trará estímulo, segurança, simplificação e transparência aos processo de formação de empresas, emprego e renda no Brasil”, diz.

Para Rogério Aleixo, é o “fim das empresas de mentira”. Segundo ele, a nova modalidade acaba com organizações que funcionam como sociedade apenas no papel, em que um dos sócios detém 99% do capital social e é, de fato, o único dono. “Mães, pais, irmãos e esposas acabam emprestando seus nomes para que se constitua uma sociedade, e isso é ruim porque essas pessoas, mesmo sem participar da empresa nem mesmo no recebimento de lucros, podem ser prejudicadas por dívidas da pessoa jurídica”, explica.

Apesar da boa intenção, a recém-criada modalidade já gera dúvidas — a começar por quem pode ser titular da nova empresa. A lei permite que a empresa preste “serviços de qualquer natureza”, mas o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil diz que atividades intelectuais ou de natueza científica não podem ser classificadas como empresariais. A restrição hoje pesa sobre profissões regulamentadas como advocacia, medicina, contabilidade e engenharia, por exemplo. “Se o novo parágrafo 5º se sobrepõe ao antigo parágrafo único do Código Civil, então parte do anterior foi revogado”, diz Aleixo Pereira.

“A partir dessa interpretação, haverá distinção entre as sociedades simples e as sociedades empresárias?”, questiona. A classificação entre sociedade simples e limitada é importante, por exemplo, para se definir qual será o órgão de registro obrigatório dos contratos: as juntas comerciais ou os cartórios de registro de títulos e documentos.

Outra dúvida é se pessoas jurídicas também poderão ser titulares de empresas individuais. Na opinião de Aleixo Pereira, não. “A lei menciona a ‘pessoa natural que constituir empresa individual’, e pessoa natural é pessoa física”, entende. Já para os advogados Felipe Maia e Júlio Queiroz, o termo gera dúvidas, mas não proíbe a prática.

“É fundamental que seja suprimida a expressão ‘natural’ do texto da lei”, escreveram em artigo publicado nesta segunda-feira (11/7) pela ConJur. “Essa insegurança jurídica não pode permanecer no texto da Lei, sob pena de desestimular a constituição de Empresa Individual por sociedades empresárias.”

Tempo para regulamentação

Segundo Aleixo Pereira, que faz parte do colégio de vogais da Junta Comercial de São Paulo, nos próximos seis meses o Departamento Nacional do Registro do Comércio, que estabelece as regras para o setor, ainda terá de regulamentar os procedimentos relacionados ao novo tipo empresarial. Entre eles estão a chamada transformação, em que uma sociedade altera sua natureza, de anônima para limitada, por exemplo, ou, no caso da nova lei, de limitada ou anônima para empresa individual. A situação está prevista no novo parágrafo 3º do artigo 980-A do Código Civil, acrescentado pela Lei 12.441.

“A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração”, diz o dispositivo. Rogério Aleixo lembra, no entanto, que a alteração pode influenciar em questões sucessórias, já que cotas transformadas em capital da empresa individual passam a ser um único elemento, indivisível.

O DNRC também terá de regulamentar a forma de constituição dessas empresas. Hoje, o mecanismo para formalização dos MEI (Microempreendedor Individual) nas Juntas é frágil e abre possibilidade para fraudes. Consultando os procedimentos no site do órgão, é fácil chegar à conclusão de que não é necessário conhecimento profundo da burocracia para se abrir um empreendimento em nome de um terceiro com apenas algumas informações. Por isso, para negócios maiores, como as empresas individuais, o procedimento deve ser semelhante ao usado hoje para as sociedades.

Conheça o texto da lei:

LEI Nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011

Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

A P R E S I D E N T A D A R E P Ú B L I C A

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.

Art. 2º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 44. ...................................................................................

..........................................................................................................

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

..............................................................................................." (NR)

"LIVRO II

..........................................................................................................

TÍTULO I-A

DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE

L I M I TA D A

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º ( V E TA D O ) .

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

........................................................................................................."

"Art. 1.033. ..............................................................................

..........................................................................................................

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código." (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 11 de julho de 2011; 190º da Independência e 123º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Nelson Henrique Barbosa Filho

Paulo Roberto dos Santos Pinto

Luis Inácio Lucena Adams

Fonte: Conjur

Prestações de Refis pode levar contribuinte à Justiça

Por Luiz Ricardo de Azeredo Sá

As consolidações dos parcelamentos da Lei 11.941/2009 relativos a saldos de débitos que anteriormente estavam ou estiveram em outros parcelamentos, como Refis, Paes, Paex e Parcelamentos Ordinários, têm gerado prestações que em muitos casos superam bastante as prestações corretas.

Os motivos?

Relativamente a débitos que estiveram anteriormente em mais de um parcelamento, a Receita Federal do Brasil, no momento em que calcula a parcela mínima prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, não tem respeitado a regra inscrita no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso V, da mesma lei, que prescreve que “na hipótese em que os débitos do contribuinte tenham sido objeto de reparcelamento na forma do Refis, do Paes ou do Paex, para a aplicação das regras previstas nesta Lei será levado em conta o primeiro desses parcelamentos em que os débitos tenham sido incluídos”, já que adota como base para incidência do percentual de 85% da prestação mínima, aquela que foi ou estava sendo paga no último parcelamento, quando deveria adotar a do primeiro.

Essa ocorrência tem se verificado, por exemplo, com débitos que estiveram no Refis e que antes de migrarem para os novos parcelamentos da Lei 11.941, de 2009, passaram pelo Paes. Se aplicada a regra antes mencionada, não haveria parcela mínima, pois tendo ingressado no Paes o contribuinte já não mais estava no Refis pelo menos desde junho de 2003. A RFB, todavia, aplica a trava e calcula a parcela mínima levando em consideração a parcela devida no segundo parcelamento no mês de novembro de 2008.

Já no que pertine a débitos que migraram do Paes, em situações em que o contribuinte estava a discutir a consolidação do Paes e o valor da parcela então cobrada, e que por força de ordem judicial vinha pagando prestações calculadas com base em percentual incidente sobre a receita bruta, o erro decorre do fato de a RFB estar a considerar como parcela mínima não os 85% daquela parcela que por força de ordem judicial o contribuinte vinha pagando, mas sim 85% daquela parcela cobrada com base na consolidação que era discutida judicialmente.

O desrespeito por parte da RFB às regras para calcular a prestação mínima destes parcelamentos produz distorções bastante grandes que em muitos casos inviabilizam o próprio pagamento da parcela e geram, portanto, a rescisão do parcelamento. Noutros casos, considerando que a prestação mínima é um limitador do período máximo do parcelamento, se tem situações em que uma dívida que poderia por força da lei ser paga em 180 meses está sendo ilegalmente limitada pela RFB a menos de 40 meses.

A via judicial, por isso, parece ser o único caminho para que os contribuintes busquem, através de medidas liminares, assegurarem o direito de adimplirem os seus parcelamentos mediante o pagamento de prestações em valores corretos, afastando a trava representada pela parcela ilegalmente calculada pela RFB.

Fonte: Conjur

STF pode mudar de posição sobre ICMS de leasing

Por Alessandro Cristo

A cobrança de ICMS sobre arrendamento mercantil — o chamado leasing — envolvendo importação de mercadorias pode sofrer uma reviravolta no Supremo Tribunal Federal. A posição atual é a de que o imposto não incide nesses casos, mas um julgamento iniciado no mês passado na corte e suspenso por um pedido de vista pode virar o jogo. Como o caso teve Repercussão Geral reconhecida, também pode ser a última palavra do Supremo sobre o tema, o que preocupa os tributaristas. Se a situação realmente se reverter em favor do Fisco, contribuintes que ganharam ações na Justiça podem ter de enfrentar ações rescisórias dos estados.

As principais interessadas no assunto são as companhias aéreas, que importam peças de reposição para aeronaves, e empresários que arrendam aviões pequenos. Por definição, o leasing é um aluguel do bem por tempo determinado, com opção de compra ao fim do contrato. Porém, se o bem for devolvido ou o contrato de aluguel for renovado, os contribuintes alegam que o ICMS não é devido, por não ter havido incorporação ao patrimônio.

Desde 2000 o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a favor dos importadores. A jurisprudência foi confirmada no ano passado em sede de recurso repetitivo nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.131.718, relatado pelo ministro Luiz Fux. Há pelo menos 79 julgados do tribunal na mesma direção.

O STF tem adotado a mesma posição. Na última vez que analisou o caso, o Plenário da corte foi unânime em rejeitar a cobrança. Ao julgar o Recurso Extraordinário 461.948, o ministro Eros Grau, relator, afastou a incidência do imposto na importação de peças de aviões pela TAM, justamente pela falta de circulação da mercadoria arrendada.

Em 2008, o ministro Gilmar Mendes negou liminar ao fisco paulista em relação a peças para um avião Cessna da Alphaville Urbanismo, usando o mesmo argumento, no julgamento da Ação Cautelar 1.821. No mesmo ano, foi a vez de a Gol obter decisão favorável do ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinário 59.350. No STF, já relataram recursos favoravelmente ao contribuinte Gilmar Mendes (RE 556.316), Cezar Peluso (REs 553.663, 548.794), Ricardo Lewandowski (AI 686.970) e Cármen Lúcia (AC 1.930), todos em julgados unânimes nas duas turmas da corte.

A pulga atrás da orelha, porém, se instalou em junho, quando o ministro Gilmar Mendes resolveu mudar de entendimento. Relator do Recurso Extraordinário 540.829, Mendes seguiu posição manifestada pela ministra Ellen Gracie em 2006, contrária aos contribuintes. Durante a sessão do mês passado, alguns ministros sinalizaram concordar com o relator.

Revendo sua posição anterior, Gilmar Mendes atribuiu ao ICMS nos casos de importação via leasing a função de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos nacionais, tributados pelo Imposto Sobre Serviços. Durante a sessão, o ministro Ayres Britto chegou a interromper o voto do relator para fazer um aparte, demonstrando concordar com os argumentos. Após o voto do ministro Luiz Fux abrindo divergência, a ministra Cármen Lúcia pediu vista do processo. O presidente da corte, ministro Cezar Peluso, fez um apelo aos colegas para que “refletissem bastante” antes de decidir e pediu “coerência”.

Para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que acompanhou o julgamento, a fala do ministro pode dar a entender que pretende mudar de posição. Em sua interpretação, embora pedir coerência à corte implique lembrar da jurisprudência pacificada em favor do contribuinte, o apelo não seria necessário caso a intenção fosse manter o entendimento vigente.

Segundo ele, contribuintes que se basearam na jurisprudência pacificada de ambas as cortes ou que conseguiram decisões judiciais favoráveis, mesmo transitadas em julgado, correm o risco de ser cobrados retroativamente caso o STF mude de lado. Ele, que tem clientes nessa situação, afirma que os estados podem ajuizar ações rescisórias com base em um possível novo acórdão.

Ameaça de guinada

No início de junho, os ministros começaram a julgar Recurso Extraordinário do governo paulista contra a empresa Hayes Wheels do Brasil, envolvendo importação de aeronaves. A TAM é uma das interessadas listadas no processo. O relator, ministro Gilmar Mendes (foto), votou pela incidência do imposto. Ele afirmou que o ICMS não é cobrado de leasing dentro do território nacional, nos casos em que não há aquisição do bem, porque o imposto incidente nesses casos seria o Imposto Sobre Serviços. No entanto, não há como cobrar o ISS em operações de leasing internacional. Por isso, não tributar com o ICMS operações internacionais seria dar uma vantagem indevida a esse tipo de negócio.

Para o ministro, o fato gerador do ICMS é a entrada do bem no território nacional, havendo ou não circulação da mercadoria. O entendimento se baseia na Emenda Constitucional 33/2001, que acrescentou a alína “a” ao inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição. Segundo o dispositivo, o ICMS incide na importação qualquer que seja o tipo ou a finalidade do negócio jurídico. Assim, tributar apenas o tipo de leasing no qual o contratante fica com o bem, distinguindo-o dos demais tipos, como defendem os contribuintes, abriria espaço para elisão fiscal, já que o contrato poderia ser prorrogado indefinidamente como forma de driblar o imposto.

Segundo Szelbracikowski, no entanto, a justificativa cria aberrações. “O STF precisa definir se então existem dois ICMS’s completamente diferentes, um incidente sobre circulação de mercadorias, e outro sobre importações”, diz. “Na prática, seria um imposto de importação dos estados.” Em sua opinião, o único imposto cabível seria o ISS. Ele afirma que qualquer distinção em relação a produtos internacionais é proibida pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, o GATT (sigla em inglês), que admite apenas tarifas regulatórias.

Mesmo como obstáculo a elisões fiscais, diz o tributarista, o ICMS em leasing internacional não faz sentido. “Ninguém prorrogaria indefinidamente um contrato de leasing, uma vez que as aeronaves ficam obsoletas rapidamente e o valor pago durante o arrendamento pode não justificar economicamente a manobra”, explica.

A mudança de entendimento de Gilmar Mendes se baseou em voto da ministra Ellen Gracie proferido em 2006, no Recurso Extraordinário 206.069, cujos argumentos foram repetidos em 2009 no RE 226.899. Ellen Gracie entendeu que a não incidência do ICMS sobre bens importados poderia desvalorizar bens de capital nacionais. Mas Eros Grau (aposentado), Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski foram contra. O recurso aguarda desde dezembro de 2009 voto-vista do ministro Joaquim Barbosa. Apesar de já haver votado, em maio o ministro Dias Toffoli se declarou suspeito para julgar o caso.

A divergência aberta pelo ministro Luiz Fux (foto) em junho no recurso da Hayes Wheels é a âncora em que confiam os contribuintes. Para ele, o entendimento do relator criaria um novo imposto por analogia, ao se interpretar que o ICMS previsto no inciso II do artigo 155, relativo a operações internas, seria diferente do tratado na alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do mesmo artigo, que fala das importações. Ele citou a jurisprudência pacificada há dez anos no Supremo, e em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça — relatado por ele —, sobre a não incidência.

Fonte: Conjur

CNC pede suspensão da cobrança do ICMS

A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em que pede liminar para suspender a eficácia do Protocolo ICMS nº 21, de 1º de abril de 2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Ele trata da exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

O protocolo alcança as compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom e foi assinado pelos Estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal. De acordo com o protocolo, os Estados de destino da mercadoria ou bem passam a exigir parcela do ICMS, devida na operação interestadual em que o consumidor faz a compra de maneira não presencial.

A parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: 7% (para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo).

Nas considerações preliminares ao protocolo, os estados signatários alegam que a sistemática atual das compras efetuadas pelo internet, telemarketing e showroom deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuinte de ICMS, para situação diversa daquela que ocorria predominantemente quando da promulgação da Constituição de 1988.

Ainda nas considerações ao procotocolo, os estados signatários apontam que como o ICMS é o imposto devido onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem, a crescente mudança do comércio convencional para a forma não presencial não se coaduna com a essência do ICMS, na medida em que não estaria sendo preservada a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e destino.

Mas, para a CNC, o protocolo nada mais é do que “absurda tentativa de mudança unilateral” por parte dos estados que se sentem prejudicados com a realização de operações de compra de bens pela internet, resultando em bitributação. A Confederação alega violação à Constituição (arts. 150, IV, V; 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b"; e 150, parágrafo 7º) e afirma que o protocolo será responsável pelo encerramento das atividades de inúmeras pequenas e médias empresas.

Na ADI, é citado o exemplo de uma mercadoria de R$ 1.000,00 comprada pela internet por um consumidor da Paraíba (um dos estados signatários do protocolo) e tendo como estado de origem Santa Catarina (que não aderiu ao Protocolo). Conforme previsão constitucional (art. 155, VII, "b"), a alíquota interna de Santa Catarina de 17% faz com que o valor devido de ICMS ao estado de origem seja de R$ 170,00. Já no protocolo 21/2011, o valor do ICMS total devido será de R$ 170,00 (ICMS de Santa Catarina) mais R$ R$ 100,00 (ICMS da Paraíba) = R$ 270,00. O valor devido à Paraíba é obtido pela diferença entre a alíquota interna da Paraíba e o percentual previsto no protocolo (17% - 7%= 10%).

A CNC pede liminar para suspender os efeitos do protocolo em questão e, no mérito, que seja declarada sua inconstitucionalidade. O relator da ADI é o ministro Luiz Fux. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 4565

Ação por sonegação só começa com débito apurado

Não é possível abrir ação penal antes que seja apurada a existência do crédito tributário supostamente sonegado. Assim a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal fundamentou a decisão de trancar ação penal contra um acusado de sonegação. Para os ministros, não havia justa causa, já que o débito tributário ainda não tinha sido definitivamente apurado pela Receita Federal.

Relator do pedido de Habeas Corpus, o ministro Gilmar Mendes explicou que, em um primeiro momento, a Receita Federal chegou a apurar o débito tributário e a denúncia foi apresentada em março de 2005. Na ocasião, o órgão tributário não conheceu o recurso administrativo apresentado pelo acusado.

Durante o curso da ação penal, o secretário da Receita Federal editou o Ato Declaratório 16/2007, determinando que as unidades da Secretaria da Receita Federal que apuraram o débito tributário em questão deveriam anular todas as decisões que não haviam admitido recurso voluntário dos contribuintes por descumprimento de alguns requisitos. O secretário determinou que um novo juízo de admissibilidade deveria ser feito sobre esses recursos, com dispensa dos requisitos.

Com isso, o débito tributário apurado contra o acusado foi desconstituído e um novo processo administrativo fiscal passou a tramitar. Este ainda não foi concluído. Diante da pendência do julgamento na esfera administrativa, o juiz da 3ª Vara Criminal da Seção Judiciária da Capital de São Paulo suspendeu o curso da ação penal e o prazo prescricional, assegurando a possibilidade de o processo retomar seu andamento na hipótese de constituição definitiva do crédito tributário.

“Aqui o juiz entendeu que, diante da informação de que o procedimento administrativo não havia encerrado, ele suspenderia a ação penal”, explicou o relator, complementando que a tramitação do processo-crime depende de uma condição objetiva de punibilidade, que é a apuração do débito tributário. “Tenho para mim que o caso é de trancamento da ação penal”, concluiu.

“Se se diz que o crime não está configurado antes do encerramento do processo, só se inicia a ação depois”, ponderou o ministro. Segundo ele, o ato do secretário da Receita Federal do Brasil no sentido de desconstituir o crédito tributário foi “apenas uma anulação para fins de prosseguimento regular do processo, como acontece na via administrativa”.

Em dezembro de 2009, o Plenário aprovou a Súmula Vinculante 24, segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º (incisos I a IV) da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.

HC 102.477

Fonte: Conjur

Livros eletrônicos também divulgam novos conceitos

Por Walter Alexandre Bussamara

A atual Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso VI, alínea d, torna imunes a impostos os livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.[1]

Utilizando-se, por sua vez, da hermenêutica do Direito para melhor depuração do quanto contido na referida norma, pensamos ter sido prestigiado não, primeiramente, o suporte físico da comunicação escrita, mas sim, antes de tudo, a sua própria essência, enquanto divulgação de pensamento, de cultura e de educação[2] como formas autênticas de desenvolvimento da própria Nação Brasileira, fundada que é na valorização da cidadania e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, incisos II e III, da CF).

Com efeito, já nos utilizando das lições de Roque Carrazza, “a própria democracia de um país é diretamente proporcional ao grau de livre manifestação do pensamento que nele existe”.[3]

Não fica difícil perceber, então, que uma eventual possibilidade de tributação impositiva sobre os aludidos meios materiais de veiculação de pensamentos (livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão), feriria de morte os próprios ideais institucionais nacionais acima colocados, fazendo cair por terra qualquer desenvolvimento educacional do povo que não poderia, portanto, prescindir de livros, de jornais ou de seus afins.

E foi, justamente, nesse contexto de necessidade de facilitação de divulgação de pensamentos que se elegeu o critério das imunidades tributárias em face daqueles respectivos suportes materiais, enquanto difusores de ideias. Com as imunidades, uma maior parte das pessoas teria acesso “às informações, às artes, à cultura, ao lazer, às práticas religiosas, às ações governamentais etc.”.[4] Teriam, portanto, mais educação.

Em interessante colocação, em que contrapôs o desenvolvimento educacional com uma eventual tributação sobre o papel do livro, Monteiro Lobato, ainda no início do século passado, assim consignou: “A cultura se faz por meio do livro. O livro se faz com papel. Carregar de taxas o papel é asfixiar o livro. Asfixiar o livro é matar a cultura. (...) Todos os povos civilizados procuram aplainar por todos os meios os caminhos da cultura. Nós atravancamo-lo de empeços. Nós, em vez de asfaltar a estrada, barramo-la com arame farpado! Vítimas da incultura, pobres por incultura, doentes por incultura, mal governados por incultura, sem bom conceito por incultura, o meio único de nos arrancarmos do atoleiro é a cultura. Como, pois, cerceá-la, torcendo o pescoço ao instrumento de cultura que é o livro?”.[5]

Assim sendo, podemos concluir que nossa atual Constituição, antes das formas materiais, buscou privilegiar o próprio conteúdo das informações, ou seja, das ideias e dos pensamentos (aí a intentio constitutiones), revelando bem oportuna a afirmação, agora, de Célio Armando Janczeski no sentido de que “a interpretação reclama evolução desprendendo-se do livro-objeto para contemplar o livro-valor”.[6]

E sua literal correlação (da imunidade) apenas com as formas impressas de difusão de ideias se deu por conta da realidade em que se encontrava o então constituinte originário, alheio, por óbvio, aos atuais e modernos modos de se veicular uma dada informação (internet, CD etc.) que somente o tempo pôde apresentar.

Não quiseram, tais legisladores constitucionais, insista-se, prestigiar o papel propriamente dito que compõe um livro ou um periódico. Realmente, não. O que pretenderam foi a distinção do conteúdo nele inserido e do valor nele contido.

Com tais parâmetros, sentimo-nos confortáveis em abraçar a tese extensiva da imunidade em face, também, dos livros, periódicos e jornais veiculados de forma eletrônica, por plena possibilidade de equiparação àquela forma impressa.

A necessária evolução da tecnologia, em nível das formas de veiculação de pensamentos, em nada alterou o espírito que, originariamente, já nascera com a atual Constituição (intentio constitutiones), sendo-nos, novamente, precisas as lições de Roque Carrazza, para quem “...a palavra livro está empregada no Texto Constitucional não no sentido restrito de conjunto de folhas impressas, encadernadas e com capa, mas, sim, no de veículos de pensamento, isto é, de meios de difusão da cultura (...) Hoje, temos os sucedâneos dos livros, que, mais dia menos dia acabarão por substituí-los totalmente”.[7]

Com efeito, os novos modelos materiais de propagação de ideias (veículos eletrônicos) apenas passam a ocupar o lugar daqueles, impressos, que refletiam, por excelência, uma cultura editorial contemporânea à época em que o instituto da imunidade lhes fora, inicialmente, atribuído (CF/88). Essa desoneração, contudo, não resta afastada pela nova diferenciação das formas. A forma eletrônica de difusão de idéias se insere, perfeitamente, na mesma moldura cultural veiculada na difusão clássica, em papel.

Seja numa ou noutra forma, serão, sempre, veículos de transmissão de pensamentos, de difusão de idéias. Serão, sempre, livros, na acepção que se deve dar à alínea d acima citada e, que fora, como visto, axiologicamente prestigiada.

E como ‘livros’, por fim, deverão ver suas operações jurídicas alcançadas, sim, pela imunidade tributária impositiva, na melhor forma de se interpretar os objetivos constitucionalmente almejados, dentro de uma estrutura de raciocínio teleológica e, não, literal, cabendo, pois, ao intérprete sempre “... buscar o ‘espírito da lei’, atendendo, inclusive, a celebérrima advertência de São Paulo, na Epístola II aos Coríntios, 3, 6: (...) ‘a letra mata; o espírito vivifica’.[8]

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[1]“Art.150.Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão”.

[2]Roque Carrazza. Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª edição, revista, ampl. e atual. até EC53/06. Malheiros: São Paulo, 2007, p.759.

[3]Idem ob. cit., p.760. Igualmente, para José Eduardo Soares de Melo. Curso de Direito Tributário, 9ª Ed.. São Paulo: Dialética, 2010, p.173.

[4]Idem ob. cit., p.761.

[5] Monteiro Lobato. Mr. Slang e o Brasil. In Obras Completas de Monteiro Lobato. São Paulo: Brasiliense, 1951, vol.8, p.165-167. In Pedro Augusto Adamy. As Imunidades Tributárias e o Direito Fundamental à Educação. Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 96. São Paulo: 2011, RT, p. 129.

[6] A Imunidade dos livros, periódicos e do papel destinado a sua impressão. In Marcelo Peixoto, Cristiano Carvalho (coords.). Imunidade tributária. São Paulo: MP, 2005, p.58.

[7] Idem ob. cit., p.762.

[8] Roque Carrazza. Idem ob. cit., p. 770. Da mesma forma, Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributário, 28º Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 307.

 

Fonte: Conjur

Receita não pode ter acesso a dados de contribuintes

Por Alessandro Cristo

Enquanto o fisco aguarda uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de transferência, sem o aval da Justiça, de informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes, já circula no tribunal administrativo do Ministério da Fazenda entendimento de que o assunto está encerrado. No ano passado, o STF decidiu, por maioria apertada e sem sua composição completa, que o fisco só pode quebrar o sigilo bancário se a Justiça o autorizar. Só que a decisão alcançou apenas o caso concreto levado a julgamento, porque o recurso não estava enquadrado como de repercussão geral. Um julgado recente, porém, dá a entender que a corte pacificou a questão.

Em decisão monocrática publicada em março, a ministra Cármen Lúcia afirma categoricamente que não cabe mais discussão sobre o assunto. "No julgamento do Recurso Extraordinário 389.808 (…), com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários dos contribuintes", disse ela ao julgar o Recurso Extraordinário 387.604.

Na opinião da advogada Karen Jureidini Dias, integrante do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda, que julga contestações de contribuintes contra autuações da Receita, o caso seria de reconhecimento da repercussão geral do tema discutido pelo Supremo, e não apenas do recurso. "A ministra nem conheceu do novo Recurso Extraordinário porque a decisão anterior havia sido definitiva", diz. O assunto foi debatido por especialistas na V Jornada de Debates sobre Questões Polêmicas de Direito Tributário, organizada pela FISCOSoft em São Paulo, nestas quinta e sexta-feiras (16 e 17 de junho).

A interpretação seria um banho de água fria nas esperanças do fisco, que contava com a rediscussão do tema com a formação completa da corte. Quando o Supremo declarou a impossibilidade da transferência de informações entre bancos e a Receita, a decisão se deu por cinco votos a quatro. Na ocasião, o ministro Joaquim Barbosa, que em votação anterior já havia se posicionado a favor da dispensa do Judiciário para a quebra, não estava presente. E o ministro Luiz Fux ainda não havia sido nomeado.

Por isso, a Receita esperava que uma das seis ações diretas de inconstitucionalidade e um Recurso Extraordinário, com repercussão geral reconhecida, levasse a questão de novo ao Plenário, para que a corte tomasse uma decisão com efeitos erga omnes ou impeditiva de nova subida de recursos. Ao que tudo indica, foi justamente o reconhecimento da repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314, ainda não julgado pelo STF, que pode ter resolvido a matéria. Como o tribunal reconheceu a repercussão em outubro de 2009, a decisão sobre o mesmo tema em outro RE no ano passado teria sido o arremate.

A indefinição tem levado os conselheiros do Carf a sobrestar todos os recursos envolvendo a questão, segundo a vice-presidente do órgão, Suzy Gomes Hoffmann. Para o advogado e ex-secretário de fiscalização da Receita, Marcos Vinícius Neder, ainda restam dúvidas entre auditores e conselheiros sobre o que fazer, até mesmo quando é o contribuinte quem leva os próprios extratos à fiscalização. "Mas se o fisco tiver que pedir à Justiça para obter as informações, as fiscalizações praticamente serão inviabilizadas", avalia.

Leia a decisão da ministra Cármen Lúcia que acendeu os debates:

RE 387.604

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMBARGOS INFRINGENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTIMIDADE E SIGILO DE DADOS VERSUS ORDEM TRIBUTÁRIA HÍGIDA. ART. 5º, X E XII. PROPORCIONALIDADE.

1. O sigilo bancário, como dimensão dos direitos à privacidade (art. 5º, X, CF) e ao sigilo de dados (art. 5º, XII, CF), é direito fundamental sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5º, XII, 'in fine', ou quando colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste último caso, a solução do impasse, mediante a formulação de um juízo de concordância prática, há de ser estabelecida através da devida ponderação dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique uma 'relação específica de prevalência' entre eles.

2. No caso em tela, é possível verificar-se a colisão entre os direitos à intimidade e ao sigilo de dados, de um lado, e o interesse público à arrecadação tributária eficiente (ordem tributária hígida), de outro, a ser resolvido, como prega a doutrina e a jurisprudência, pelo princípio da proporcionalidade.

3. Com base em posicionamentos do STF, o ponto mais relevante que se pode extrair desse debate, é a imprescindibilidade de que o órgão que realize o juízo de concordância entre os princípios fundamentais - a fim de aplicá-los na devida proporção, consoante as peculiaridades do caso concreto, dando-lhes eficácia máxima sem suprimir o núcleo essencial de cada um - revista-se de imparcialidade, examinando o conflito como mediador neutro, estando alheio aos interesses em jogo. Por outro lado, ainda que se aceite a possibilidade de requisição extrajudicial de informações e documentos sigilosos, o direito à privacidade, deve prevalecer enquanto não houver, em jogo, um outro interesse público, de índole constitucional, que não a mera arrecadação tributária, o que, segundo se dessume dos autos, não há.

4. À vista de todo o exposto, o Princípio da Reserva de Jurisdição tem plena aplicabilidade no caso sob exame, razão pela qual deve ser negado provimento aos embargos infringentes” (fl. 275).

2. A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 5º, inc. X e XII, da Constituição da República.

Argumenta que “investigar a movimentação bancária de alguém, mediante procedimento fiscal legitimamente instaurado, não atenta contra as garantias constitucionais, mas configura o estrito cumprimento da legislação tributária. Assim, (...) mesmo se considerarmos o sigilo bancário como um consectário do direito à intimidade, não podemos esquecer que a garantia é relativa, podendo, perfeitamente, ceder, se houver o interesse público envolvido, tal como o da administração tributária” (fl. 284).

Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.

4. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 389.808, Relator o Ministro Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários de contribuintes:

“O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF” (Informativo n. 613).

O acórdão recorrido não divergiu dessa orientação.

5. Nada há, pois, a prover quanto às alegações da Recorrente.

6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 23 de fevereiro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Fonte: Conjur