Prefeituras podem exigir ressarcimento no FPM

A política de incentivos fiscais implementada no Brasil por diversos estados da Federação, com ou sem adequação às normas do Confaz recebeu mais um alerta do STF dias atrás.

É sabido que no Brasil vigora aquilo que se convencionou chamar de “federalismo cooperativo”, onde um ente da Federação, que possui competência tributária estabelecida pela Constituição, o arrecada e compartilha com outros uma fração do montante arrecadado.

Esta partilha — no caso, tecnicamente chamada de “transferência obrigatória” — pode ser direta ou indireta. A direta ocorre quando, por exemplo, parcela do IPVA arrecadado por um estado é transferido ao município em que o veículo tenha sido licenciado. Quanto maior for o número de veículos licenciados em determinado município, maior o valor que ele receberá de transferência direta de IPVA, a despeito de ser este um tributo de competência dos estados.

Exemplo de repartição indireta acontece no caso do Fundo de Participação dos Municípios, onde parcela do Imposto sobre Renda e do IPI — tributos de competência da União — é por esta arrecadado e transferido para um fundo onde é rateado entre todos os municípios do país consoante critérios de justiça redistributiva.

Estas transferências não são facultativas, pois decorrem de norma expressa na Constituição e independem das relações políticas entre os governos das referidas unidades federativas.

Analisando essa matéria, o Supremo Tribunal Federal se manifestou nos autos do Recurso Extraordinário 572.762, em que litigaram o município de Timbó e o estado de Santa Catarina.

O estado havia criado uma política de incentivos fiscais em que era permitido desonerar até 100% do ICMS devido pelas empresas instaladas em seu território. Nos autos, alegou o município que teria direito a 25% do ICMS que o estado estava desonerando, pois aquele percentual lhe pertencia por força da Constituição, fruto do sistema de “federalismo cooperativo”.

O STF posicionou-se de forma clara, no sentido de que a parcela do imposto estadual referida no artigo 158, inciso IV, da CF/88, pertence de pleno direito aos municípios. Para alcançar tal conclusão, os ministros consideraram que:

[a] deve ser preservada a autonomia financeira do município, vedando qualquer condicionamento ao repasse constitucional, e assim efetivando a autonomia política;
[b] o valor a ser repassado sequer constitui receita do ente arrecadante;
[c] este não pode livremente dispor da arrecadação, sob pena de ofensa ao pacto federativo;
[d] o estado-membro, ao instituir benefício fiscal que reduz a arrecadação, atingindo a parcela de repasse aos municípios, faz “cortesia com o chapéu alheio”, na expressão do ministro Ricardo Lewandowski;
[e] os incentivos fiscais devem ser instituídos com exclusão da parcela de repartição tributária; e
[f] há um condomínio federativo no plano das receitas, para sustentar a autonomia tributário-financeira dos municípios, e assim suportar sua autonomia político-administrativa.

O STF, assim, fixou entendimento de que o direito ao repasse não está condicionado ao valor efetivamente arrecadado, mas lhe é preexistente. Logo, não pode o ente arrecadante dispor livremente do tributo, sob pena de afetar o valor a ser repassado, prejudicando a receita e assim a autonomia municipal (e o custeio de suas atividades básicas).

Deve haver a exclusão da parcela de repartição tributária quando da instituição do benefício. De forma que os municípios recebam, ao final, o mesmo montante que receberiam se este inexistisse.

Permitir que o ente arrecadante disponha livremente do total arrecadado, foi uma hipótese vedada por aquela decisão. Pode o ente arrecadante, no caso o estado-membro de Santa Catarina, dispor apenas da parte que lhe pertence (da sua receita pública que, como lembra o ministro Eros Grau, é apenas o valor que fica com o ente, excluída a percentagem de transferência obrigatória).

É de todos conhecido o adágio: decisão judicial não se discute, cumpre-se. Logo, da forma como o STF decidiu esta causa podem surgir importantes reflexos federativo-fiscais.

Consoante o art. 159, inciso I da CF/88, a União deverá entregar 48% da arrecadação do IPI e do IR para entes federativos e fundos constitucionais, restando-lhe apenas 52% do montante arrecadado. E não poderá fazer renúncia fiscal além desses 52%, que é a parte que lhe cabe da arrecadação, seja sob a forma de incentivo, isenção, política anticíclica ou outro nome que se lhe atribua.

Com isso, seria possível à União efetuar a drástica redução de alíquotas do IPI para certos produtos ou fixar alíquota zero do imposto?

Foram atingidos pelo benefício fiscal concedido pela União os setores de automóveis e de eletrodomésticos, com desonerações visando incentivar a economia que estava (permanece?) em crise.

Tais incentivos fiscais, que importam em redução da arrecadação de IPI e assim redução dos valores repassados pela União ao FPM e ao FPE, dispõem indevidamente de parcela que não pertence à União. Pertence, por disposição constitucional, aos estados e municípios.

Assim, pela decisão do STF, é proibida a instituição de benefícios que atinjam as finanças de outra pessoa jurídica de direito público. Trata-se, como tratado no Acórdão citado, de “fazer cortesia com o chapéu alheio”.

Os benefícios instituídos, então, põem em risco a autonomia política e financeira dos estados e municípios, diminuindo o valor das verbas destinadas ao custeio das suas atividades básicas, sendo contrários à Constituição.

Assim, pela interpretação da decisão do STF, estão os entes federativos menores — estados e municípios — legitimados a buscar o Poder Judiciário, exigindo o cumprimento da Constituição Federal, até mesmo para que a União deposite os valores não repassados em razão da desoneração unilateralmente instituída.

Desta forma, a despeito do êxito alcançado pela política econômica anticíclica aplicada pela União, com a redução do IPI, a sensível diminuição dos valores repassados para os estados e municípios, por meio de transferências obrigatórias diretas e indiretas, legitima estes entes federativos prejudicados a buscarem compensação perante o Poder Judiciário.

É certo que eventuais compensações podem estar sendo gestadas pela União, por meio de transferências voluntárias, mas isso não afasta a inconstitucionalidade presente no ato de renúncia fiscal praticado pela União, pois estas transferências são obrigatórias, ou seja, possuem outra natureza jurídica.

Em respeito à Federação, a coerência do julgamento do STF deve prevalecer.

(Fonte: Conjur, 02/10/2009)

Súmulas do STJ consolidam jurisprudência tributária

Ao final do mês de setembro, foram publicados cinco novos verbetes do Superior Tribunal de Justiça em matéria tributária, consolidando o entendimento da jurisprudência pátria sobre os temas.

Objetiva o presente artigo apenas tecer breves comentários sobre tais verbetes, que põem uma pá de cal em assuntos exaustivamente debatidos no Judiciário.

SÚMULA N. 391-STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

Empresas que precisam do fornecimento de energia elétrica permanente e em grande quantidade firmam contratos especiais com as distribuidoras de energia, visando à disponibilização de potência previamente ajustada. Tal “montante” de energia elétrica foi denominada “demanda contratada de energia”, sendo formada por dois elementos: o consumo, que se refere ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora), e a demanda de potência.

Nesses casos, a empresa consumidora se compromete ao pagamento da demanda contratada ainda que não a utilize, bem como ao adimplemento do consumo de energia elétrica que porventura ultrapasse o potencial contratado, o qual é pago separadamente do valor devido a título de demanda de potência.

Consequência lógica é que nem sempre existe a efetiva circulação de energia elétrica no “montante” determinado como demanda contratada, mas os estados sempre exigiram o ICMS sobre o total da energia disponibilizada, e não aquela efetivamente consumida, que representa o fato gerador do imposto. Daí, decorrem as discussões judiciais travadas com os Estados, na busca do reconhecimento de que a garantia do fornecimento de energia não acarreta a incidência do ICMS, apenas a efetiva saída da energia ao consumidor.

E favoravelmente às empresas consumidoras decidiu o STJ, pacificando o entendimento sobre o tema, o que levou à edição da Súmula 391, esclarecendo-se de vez a diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária.

SÚMULA N. 392-STJ. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 393-STJ. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

Nesses dois casos, é importante registrar que o entendimento já se encontrava pacífico na jurisprudência pátria, restando agora sumulados, o que afasta eventuais discussões protelatórias sobre os temas. A primeira, envolvendo a possibilidade da substituição da “CDA” tem como referência disposição legal contida na própria Lei de Execuções Fiscais (art. 2º, §8º, da Lei 6.830/80) e rechaça a pretensão da Fazenda de substituir CDA, em razão da modificação do sujeito passivo, que, por óbvio, não representa tão somente erro material ou formal. A segunda é também fruto do entendimento doutrinário, que construiu o instrumento “exceção de pré-executividade”.

SÚMULA N. 394-STJ. É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

Muitas vezes, juízes, desembargadores e até mesmo ministros firmaram o entendimento de que ao Judiciário não cabe a retificação de declarações anuais de Imposto de Renda, promovendo-se a compensação de eventual imposto indevidamente retido com valores restituídos.

Prevaleceu o entendimento de que se trata de excesso de execução, a repetição de indébito que desconsidera a restituição de imposto de renda não descontada do total executado pelo contribuinte, admitindo-se a discussão em Embargos do Devedor.

SÚMULA N. 395-STJ. O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

Desde 2006, o STJ já vinha firmando o entendimento de que o ICMS incide sobre as vendas a prazo. Contudo, as discussões ainda persistem em relação à venda financiada, defendendo o contribuinte que sobre a parcela paga a título de financiamento não incide o ICMS, e sim o IOF.
Podemos entender que a Súmula, ao envolver a venda a prazo, já estabelece uma distinção com a venda financiada, a qual não estaria sujeita ao imposto.

O ideal é que se edite ainda um verbete tratando da venda financiada, para esclarecer de vez o tema. Enquanto isso, é certo que as discussões continuarão até a definição clara do tema, esperando pelo afastamento do imposto no caso de vendas financiadas.

A par do exposto, em todas as Súmulas em referência, percebe-se a coerência dos julgados, trazendo segurança jurídica aos litigantes, o que se espera do Judiciário nos demais casos em que se aguarda o posicionamento definitivo das Cortes Superiores.

(Fonte: Conjur, 07/10/2009)