Jurisprudência do STF - Informativo n. 588

Destaques do período de 24 a 28 de maio de 2010

(O Informativo n. 587 não teve destaques na área tributária)


Plenário do STF

ADI e Destinação de Parcelas da Receita Tributária a Fins Pré-estabelecidos

O Tribunal referendou liminar concedida em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para suspender a vigência do § 1º do art. 309 e do art. 314, caput, e § 5º, bem como da expressão “e garantirá um percentual mínimo de 10% (dez por cento) para a educação especial” contida na parte final do § 2º do art. 314, todos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Entendeu-se que as normas impugnadas elidem a competência do Executivo na elaboração da lei orçamentária, retirando-lhe a iniciativa dessa lei, obrigando-o a destinar dotações orçamentárias a fins pré-estabelecidos e a entidades pré-determinadas. Alguns precedentes citados: ADI 780 MC/RJ (DJU de 16.4.93); ADI 1689/PE (DJU de 19.3.2003); ADI 820/RS (DJE de 29.2.2008). ADI 4102 Referendo-MC/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.5.2010. (ADI-4102)


ICMS: Software e Transferência Eletrônica - 3

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB contra dispositivos da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que trata da consolidação das normas referentes ao ICMS — v. Informativos 146 e 421. Na linha do voto divergente do Min. Nelson Jobim, entendeu-se que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, e reputou-se constitucional, em princípio, o art. 2º, § 1º, VI, e o art. 6º, § 6º, da Lei 7.098/98 (“Art. 2º. ... § 1º. O imposto incide também: ... VI - sobre as operações com programa de computador — software —, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. ... Art. 6º. ... § 6º - Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador — software — qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.”). Esclareceu-se que, se o fato de ser o bem incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição de programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também e principalmente a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais. Considerou-se, ainda, a conveniência política de se indeferir a cautelar, tendo em conta o fato de a lei estar vigente há mais de dez anos. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam em parte a cautelar. ADI 1945 MC/MT, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.5.2010. (ADI-1945)


REPERCUSSÃO GERAL

Taxa de Ocupação do Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 1

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, e, por vislumbrar usurpação da competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica e da sua competência privativa para legislar sobre o assunto (CF, artigos 21, XII, b e 22, IV), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei municipal 1.199/2002, de Ji-Paraná/RO, que instituiu taxa de uso e ocupação do solo e espaço aéreo em relação à atividade de extensão de rede de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, que salientou que às empresas prestadoras de serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica incumbe o dever-poder de prestar o serviço público de que se trata e que, para tal mister, é-lhes atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução desse serviço, assim como promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. Portanto, à entidade administrativa incumbiria o dever-poder de gerir a res publica. No desempenho da função administrativa, a autoridade pública estaria abrangida por um vínculo imposto a sua vontade. O dever jurídico consubstanciaria uma vinculação imposta à vontade de quem estivesse por ela alcançado, e, no caso da função administrativa, vinculação imposta à vontade da autoridade pública em razão de interesse alheio, ou seja, do todo social. RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010. (RE-597362)


Taxa de Ocupação de Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 2

Ressaltou que a concessionária da prestação de serviço público recorrida faria uso fundamentalmente, a fim de prestar o serviço, do espaço sobre o solo de faixas de domínio público de vias públicas, no qual instalaria equipamentos necessários à prestação de serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica. Explicou que essas faixas de domínio público de vias públicas constituiriam bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. Asseverou que os bens públicos, de uso comum do povo, de uso especial e dominicais integrariam, todos eles, o patrimônio público, mas os bens de uso comum do povo seriam modernamente entendidos como propriedade pública. Observou que, no entanto, tamanha seria a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constituiria, em si, o próprio serviço público prestado pela Administração. Aduziu que, ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitar-se-iam, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. Não conduzindo, a imposição dessa restrição, à extinção de direitos, não acarretaria o dever de indenizar, salvo disposição legal expressa em contrário, no caso inexistente. RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010. (RE-597362)



Taxa de Ocupação de Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 3

Por fim, registrou que, além de a instalação dos equipamentos de que se trata não comprometerem o uso comum dos bens públicos em questão, também não haveria prejuízo que justificasse o recebimento, pelo Município, de qualquer indenização pelo uso do bem público de uso comum. Concluiu que haveria, na ocupação do solo e do espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito restritivo em benefício do prestador de serviço público, que lhe viabilizaria, instrumentando sua atuação, o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço. O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou as conclusões do relator no sentido de negar provimento ao recurso, mas por diverso fundamento, isto é, o de que a cobrança teria como pretexto o exercício do poder de polícia, mas a Lei municipal evidenciaria que o fato gerador seria o uso e ocupação do solo e do espaço aéreo por postes, o qual incompatível com a natureza das taxas. RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010 (RE-597362)

Fonte: STF

Jurisprudência do STF - Informativo n. 586

Destaques do período de 10 a 14 de maio de 2010


Plenário do STF

ADI: Regimento de Custas e Emolumentos

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, caput e parágrafo único, e das Tabelas I, III, V, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVII e XIX, da Lei 14.376/2002, do Estado de Goiás, que dispõe sobre o regimento de custas e emolumentos da Justiça do Estado de Goiás e dá outras providências. Sustentava-se ofensa aos artigos 5º, XXXV; 145, II e § 2º; 154, I; e 236, § 2º, da CF, ao fundamento de que as normas impugnadas teriam utilizado, como critério para a cobrança das custas ou emolumentos, o valor da causa ou o valor do bem ou negócio subjacente, ou sua avaliação, em face do qual se realizaria algum ato de serventia judicial ou extrajudicial. Afastou-se, de início, a apontada violação ao art. 236, § 2º, da CF, visto que a Lei 10.169/2000 (“Art. 3o É vedado: ... II - fixar emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro;”) veda a cobrança dos emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico, o que não se daria na espécie. Quanto ao mais, reportou-se à orientação fixada pelo Supremo no julgamento da ADI 2655/MT (DJU de 26.3.2004) no sentido de que é admissível o cálculo das custas judiciais com base no valor da causa, desde que mantida correlação com o custo da atividade prestada, e de que a definição de valores mínimo e máximo quanto às custas judiciais afasta as alegações de óbice à prestação jurisdicional e ao acesso à Justiça. Destacou-se o aspecto de haver limite máximo e acrescentou-se ser possível àqueles que demonstrarem não ter condições de arcar com as custas requerer o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos da legislação, cuja concessão fica a critério do juiz da causa. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito procedente.
ADI 3826/GO, rel. Min. Eros Grau, 12.5.2010. (ADI-3826)


ADI e Conta Única de Depósitos Judiciais - 2

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.604/2001, do Estado do Mato Grosso, resultante de projeto de iniciativa do Tribunal de Justiça local, que institui o “Sistema Financeiro de Conta Única de Depósitos sob Aviso à Disposição da Justiça no Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso”. A lei impugnada estabelece, dentre outras providências, que a conta única será movimentada pelo Presidente e pelo Diretor-geral da Secretaria do TJ e que o Poder Judiciário poderá aplicar os rendimentos financeiros a maior resultantes da diferença verificada entre os índices fixados em lei para a remuneração de cada subconta e os estabelecidos para a remuneração da conta única, e com eles efetuar o pagamento de despesas — v. Informativo 446. Entendeu-se que o Poder Judiciário, usurpando competência legislativa do Poder Executivo, teria criado, para si, nova receita pública, que não estaria na lei de execução orçamentária, e previsto a assunção de despesas sem indicar receitas legalmente constituídas (CF, artigos 165, III, § 5º, I e § 9º; 167, II; 168). Além disso, ao se apropriar da diferença obtida com o investimento dos depósitos no mercado financeiro, teria afrontado o direito de propriedade do depositante (CF, art. 5º, LIV). Vencidos os Ministros Eros Grau, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o pleito parcialmente procedente.
ADI 2855/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 12.5.2010. (ADI-2855)


ADI e Conta Única de Depósitos Judiciais - 3

Na linha do entendimento acima fixado, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.667/2001, do Estado do Rio Grande do Sul, que institui o Sistema de Gerenciamento Financeiro dos Depósitos Judiciais pelo Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul, e da Lei 2.759/2002, do Estado do Amazonas, que institui o Sistema Financeiro de Conta Única de Depósitos sob Aviso à Disposição da Justiça, no Poder Judiciário do Estado do Amazonas. Vencidos os Ministros Eros Grau, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que também julgavam o pleito parcialmente procedente.
ADI 2909/RS, rel. Min. Ayres Britto, 12.5.2010. (ADI-2909)
ADI 3125/AM, rel. Min. Ayres Britto, 12.5.2010. (ADI-3125)


Segunda Turma STF

Isenção de COFINS e Revogação por Lei Ordinária

Ao aplicar o entendimento firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 377457/PR (DJE de 19.12.2008) e do RE 381964/MG (DJE de 13.3.2009) — em que assentado que a revogação da isenção prevista na Lei Complementar 70/91, por lei ordinária, não viola o princípio da hierarquia das leis —, a Turma desproveu agravo regimental interposto contra decisão do Min. Gilmar Mendes que provera recurso extraordinário, do qual relator, interposto pela União. No caso, a agravante, clínica radiológica, sustentava que o julgamento dos recursos mencionados encontrar-se-ia interrompido por pedido de vista solicitado pelo Min. Marco Aurélio e que a decisão relativa a esses processos deveria ter efeitos prospectivos. Enfatizou-se que, consoante assinalado na decisão impugnada, a vista formulada referir-se-ia tão-somente à questão de ordem processual. Ademais, asseverou-se que o pleito de concessão de efeitos prospectivos fora rejeitado pelo Pleno. Afirmou-se, por fim, que a agravante não conseguira infirmar os fundamentos da decisão questionada.
RE 557942 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.5.2010. (RE-557942)

Fonte: STF

Jurisprudência do STF - Informativo n. 585

Destaques no período de 3 a 7 de maio de 2010.

(O Informativo n. 584 não teve destaques na área tributária)

REPERCUSSÃO GERAL

Prazo para Repetição ou Compensação de Indébito Tributário e Art. 4º da LC 118/2005 - 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra decisão do TRF da 4ª Região que reputara inconstitucional o art. 4º da Lei Complementar 118/2005 na parte em que determinaria a aplicação retroativa do novo prazo para repetição ou compensação do indébito tributário [LC 118/2005: "Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional."; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;"]. A Min. Ellen Gracie, relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, por violação ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF, e considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, desproveu o recurso. Asseverou, inicialmente, que a Lei Complementar 118/2005, não obstante expressamente se autoproclamar interpretativa, não seria uma lei materialmente interpretativa, mas constituiria lei nova, haja vista que a interpretação por ela imposta implicara redução do prazo de 10 anos — jurisprudencialmente fixado pelo STJ para repetição ou compensação de indébito tributário, e contados do fato gerador quando se tratasse de tributo sujeito a lançamento por homologação — para 5 anos, estando sujeita, assim, ao controle judicial.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)


Prazo para Repetição ou Compensação de Indébito Tributário e Art. 4º da LC 118/2005 - 2

Em seguida, reputou que a retroatividade determinada pela lei em questão não seria válida. Afirmou que a alteração de prazos não ofenderia direito adquirido, por inexistir direito adquirido a regime jurídico, conforme reiterada jurisprudência da Corte. Em razão disso, não haveria como se advogar suposto direito de quem pagou indevidamente um tributo a poder buscar ressarcimento no prazo estabelecido pelo CTN por ocasião do indébito. Ressaltou, contudo, que a redução de prazo não poderia retroagir para fulminar, de imediato, pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando da modificação legislativa. Ou seja, não se poderia entender que o legislador pudesse determinar que pretensões já ajuizadas ou por ajuizar estivessem submetidas, de imediato, ao prazo reduzido, sem qualquer regra de transição, sob pena de ofensa a conteúdos do princípio da segurança jurídica. Explicou que, se, de um lado, não haveria dúvida de que a proteção das situações jurídicas consolidadas em ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada constituiria imperativo de segurança jurídica, concretizando o valor inerente a tal princípio, de outro, também seria certo que teria este abrangência maior e que implicaria resguardo da certeza do direito, da estabilidade das situações jurídicas, da confiança no tráfego jurídico e do acesso à Justiça. Assim, o julgamento de preliminar de prescrição relativamente a ações já ajuizadas, tendo como referência novo prazo reduzido por lei posterior, sem qualquer regra de transição, atentaria, indiscutivelmente, contra, ao menos, dois desses conteúdos, quais sejam: a confiança no tráfego jurídico e o acesso à Justiça. Frisou que, estando um direito sujeito a exercício em determinado prazo, seja mediante requerimento administrativo ou, se necessário, ajuizamento de ação judicial, haver-se-ia de reconhecer eficácia à iniciativa tempestiva tomada pelo seu titular nesse sentido, pois tal restaria resguardado pela proteção à confiança. De igual modo, não seria possível fulminar, de imediato, prazos então em curso, sob pena de patente e direta violação à garantia de acesso ao Judiciário.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)


Prazo para Repetição ou Compensação de Indébito Tributário e Art. 4º da LC 118/2005 - 3

Considerou, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade, que o novo prazo só poderia ser validamente aplicado após o decurso da vacatio legis de 120 dias. Reportou-se ao Enunciado da Súmula 445 do STF ["A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes"], e relembrou que, nos precedentes que lhe deram origem, a Corte entendera que, tendo havido uma vacatio legis alargada, de 10 meses entre a publicação da lei e a vigência do novo prazo, tal fato teria dado oportunidade aos interessados para ajuizarem suas ações, interrompendo os prazos prescricionais em curso, sendo certo que, a partir da vigência, em 1º.1.56, o novo prazo seria aplicável a qualquer caso ainda não ajuizado. Tal solução deveria ser a mesma para o presente caso, a despeito da existência do art. 2.028 do Código Civil - CC, haja vista que este seria regra interna daquela codificação, limitando-se a resolver os conflitos no tempo relativos às reduções de prazos impostas pelo novo CC de 2002 relativamente aos prazos maiores constantes do CC de 1916. Registrou que o legislador, ao aprovar a LC 118/2005 não teria pretendido aderir à regra de transição do art. 2.028 do CC. Somente se tivesse estabelecido o novo prazo para repetição e compensação de tributos sem determinar sua aplicação retroativa, quedando silente no ponto, é que seria permitida a aplicação do art. 2.028 do CC por analogia. Afirmou que, ainda que a vacatio legis estabelecida pela LC 118/2005 fosse menor do que a prevista na Lei 2.437/55, objeto da Súmula 445, ter-se-ia de levar em conta a facilidade de acesso, nos dias de hoje, à informação quanto às inovações legislativas e repercussões, sobretudo, via internet. Por fim, citou a LC 95/98 que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, nos termos do art. 59 da CF, cujo art. 8º prevê que a lei deve contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. Concluiu que o art. 4º da LC 118/2005, na parte que em estabeleceu vacatio legis alargada de 120 dias teria cumprido com essa função, concedendo prazo suficiente para que os contribuintes tomassem conhecimento do novo prazo e pudessem agir, ajuizando ações necessárias à tutela dos seus direitos. Assim, vencida a vacatio legis de 120 dias, seria válida a aplicação do prazo de 5 anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a essa data. No caso concreto, reputou correta a aplicação, pelo tribunal de origem, do prazo de 10 anos anteriormente vigente, por ter sido a ação ajuizada antes da vigência da LC 118/2005.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)


Prazo para Repetição ou Compensação de Indébito Tributário e Art. 4º da LC 118/2005 - 4

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, tendo o Min. Celso de Mello dissentido apenas num ponto, qual seja, o de que o art. 3º da LC 118/2005 só seria aplicável não às ações ajuizadas posteriormente ao término do período de vacatio legis, mas, na verdade, aos próprios fatos ocorridos após esse momento. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Entendeu que o art. 3º não inovou, mas repetiu rigorosamente o que contido no Código Tributário Nacional. Afirmou se tratar de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a jurisprudência equivocada do STJ. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou não vislumbrar na lei atentado contra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada. Observou que a lei pode retroagir, respeitando esses princípios. Em seguida, o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto do Min. Eros Grau.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

Fonte: STF

Jurisprudência do STF - Informativo n. 583

Destaques do período de 19 a 23 de abril de 2010

Administração Tributária - Submissão ao Regime das Liberdades Individuais - Prova Ilícita - Ilicitude por Derivação (Transcrições)

HC 103325-MC/RJ*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 61/62):

“PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. ART. 1º, INCISOS II E III, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGAÇÃO DE QUE AÇÃO PENAL ESTÁ BASEADA EM PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE DE VASTA DILAÇÃO PROBATÓRIA NA VIA ELEITA.
I - O trancamento da ação penal por meio do ‘habeas corpus’ se situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do ‘habeas corpus’, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006).
II - Na hipótese, para a averiguação de que a ação penal tem por base provas obtidas em diligência considerada ilícita pelo Pretório Excelso (HC 82.788-8/RJ), seria necessário a vasta dilação probatória que ultrapassa os limites desta via. Considerando a existência de indícios obtidos por vias diversas da mencionada diligência, e não havendo a clara demonstração da origem ilícita dos indícios colhidos, seria demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal.
‘Habeas Corpus’ denegado.”
(HC 137.172/RJ, Rel. Min. FELIX FISCHER - grifei)

A parte ora impetrante, para justificar sua pretensão, sustenta, em síntese, que, “(...) sem uma única exceção, todos, inquestionavelmente todos, os procedimentos criminais que envolvem o acusado ** são originários das sucessivas ‘blitz’ que, a ‘manu militari’, APFs e AFTNs levaram a efeito, tanto em 23/08/93, quanto em 09/09/93, nos escritórios contábeis da S/A ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, onde, de forma ‘ex abrupta’, sob a mira de ‘arma de fogo’, foram apreendidos, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, meios magnéticos, livros e demais documentos de todas as ‘mais de 1.200 empresas que, à época, lhe eram clientes” (fls. 07 - grifei).
Os fundamentos que dão suporte à presente ação de “habeas corpus” assumem relevância jurídica, especialmente se examinada a controvérsia sob a égide da alegada ilicitude da prova penal decorrente de suposta transgressão à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, observados, quanto a este último tópico, os parâmetros delineados pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 197, DJ 03/08/2000).
Tenho para mim, no exame deste pedido de medida cautelar, que o v. acórdão ora questionado contém fragmento cujo teor, a seguir reproduzido (fls. 65/69), parece demonstrar que tal decisão teria considerado válida prova qualificada pela ilicitude por derivação, tal como esta Suprema Corte teve a oportunidade de advertir em julgamento anterior, provocado por impetração deduzida em favor do mesmo paciente e a propósito dos mesmos fatos (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO):

“Conforme se verifica, em agosto e setembro de 1993 houve a realização de busca e apreensão nos escritórios da empresa ORGANIZAÇÃO EXCELSIOR CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO, que resultou na arrecadação de vários documentos contábeis e fiscais, livros e computadores.
.......................................................
As provas obtidas nesta diligência serviram de base para instauração de ações penais, que foram posteriormente trancadas por esta Corte (HC 70960/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 19/03/2007; Resp 184877/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 23/04/2001; HC 3912/RJ, 6ª Turma, Rel. p/ Acórdão Min. Willian Paterson, DJU de 08/04/1996).
........................................................
Apesar das alegações do impetrante, verifico que, na hipótese, não é possível constatar que, de fato, as provas que embasaram a ação penal são todas fruto da diligência ilegal já mencionada. Saliento, em primeiro lugar, que para fazer essa constatação, seria necessária uma vasta dilação probatória, que ultrapassa os limites admitidos nesta via.” (grifei)

Vislumbro, nessa expressiva passagem da decisão ora em exame, uma afirmação manifestamente conflitante com os critérios jurisprudenciais que o Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prova ilícita (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.907/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação:

“ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – FISCALIZAÇÃO – PODERES – NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.
- Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.
- A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é somente lícito atuar, ‘respeitados os direitos individuais e nos termos da lei’ (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia – que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários – restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.

A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE ‘CASA’ PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito (‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes.

ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A ‘Exclusionary Rule’ consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum’. Doutrina. Precedentes.
- A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular.
- Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

- A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA (‘AN INDEPENDENT SOURCE’) E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS ‘SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)’, v.g..”
(HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o andamento do Processo-crime nº 95.0032.304-4, ora em tramitação perante a 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 137.172/RJ), ao E. Tribunal Regional Federal/2ª Região (HC 2008.02.01.013616-8) e ao Juízo da 8ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ (Processo-crime nº 95.0032.304-4).

Publique-se.

Brasília, 30 de março de 2010.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJE de 8.4.2010
** nome suprimido pelo Informativo

Fonte: STF

Jurisprudência STF: Informativo n. 582

Destaques do período de 12 a 16 de abril de 2010

(O informativo n. 581 não teve destaques na área tributária)

PRIMEIRA TURMA

Crime contra a Ordem Tributária e Pendência de Lançamento Definitivo do Crédito Tributário

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que acusado da suposta prática dos crimes de formação de quadrilha armada, lavagem de dinheiro, crime contra a ordem tributária e falsidade ideológica pleiteia o trancamento da ação penal contra ele instaurada ao fundamento de inépcia da denúncia e de ausência de justa causa para a persecução criminal, por imputar-se ao paciente fato atípico, dado que o suposto crédito tributário ainda penderia de lançamento definitivo. Sustenta a impetração que os débitos fiscais foram devidamente declarados, em que pese não tenham sido pagos, o que revelaria inadimplência e não tentativa de falsear ou omitir dados ao Fisco. Argumenta que o delito descrito no art. 1º da Lei 8.137/90 (“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:”) teria a fraude como elemento nuclear do tipo e, verificado que não ocorrera fraude e sim ausência de satisfação da obrigação tributária, não estaria configurado crime tributário. Nesse sentido, alega que, não se evidenciando a presença do núcleo do tipo, descaberia falar-se em conduta delituosa e, conseqüentemente, a denúncia seria inepta, decorrendo, então, a ausência de justa causa para a ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, indeferiu a ordem. Frisou que tanto a suspensão de ação penal quanto o trancamento surgiriam com excepcionalidade maior. Considerou que a denúncia não estaria a inviabilizar a defesa. Reputou, por outro lado, que o caso versaria não a simples sonegação de tributos, mas a existência de organização, em diversos patamares, visando à prática de delitos, entre os quais os de sonegação fiscal, falsidade ideológica, lavagem de dinheiro, ocultação de bens e capitais, corrupção ativa e passiva, com frustração de direitos trabalhistas. Concluiu não se poder reputar impróprio o curso da ação penal, não cabendo exigir o término de possível processo administrativo fiscal. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
HC 96324/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96324)


Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Punitiva - 1

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus em que acusados pela suposta prática dos delitos previstos no art. 1º, II e IV, da Lei 8.137/90 — na medida em que teriam implementado atos com o objetivo de se furtarem à incidência tributária — requeriam a suspensão da pretensão punitiva em razão do parcelamento dos débitos tributários. No caso, os pacientes foram condenados em primeira instância, decisão essa confirmada pelo TRF da 3ª Região, sendo intentados, em seguida, os recursos especial e extraordinário. Ocorre que, diante do parcelamento do débito tributário, os pacientes requereram a suspensão da pretensão punitiva ao TRF, tendo seu pleito sido negado ao fundamento de que não teria sido demonstrada, a partir de prova inequívoca, a inserção do débito tributário no programa de parcelamento ou o integral pagamento da dívida fiscal. Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no STJ, o qual fora denegado. Reitera a presente impetração, que, nos termos do art. 9º da Lei 10.684/2003, suspendem-se a pretensão punitiva e o prazo prescricional durante o período no qual a pessoa jurídica relacionada com o agente a quem imputada a prática dos crimes estiver incluída no regime de parcelamento, não se justificando, portanto, determinar o início da execução da pena.
HC 96681/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96681)


Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Punitiva - 2

Assentou-se que, consoante o art. 9º da Lei 10.684/2003, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado atinente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 e nos artigos 168-A e 337-A do CP, durante o período no qual a pessoa jurídica relacionada com o agente dos citados delitos fizer-se incluída no regime de parcelamento. Ressaltou-se que a interpretação teleológica do preceito conduziria a assentar-se que, ainda em curso o processo penal, poderia dar-se a suspensão aludida, pouco importando já existir sentença condenatória no cenário. Registrou-se que o que caberia perquirir é se ainda não teria havido a preclusão, no campo da recorribilidade, do decreto condenatório. Salientou-se que o objetivo maior da norma seria impedir a ocorrência de glosa penal, o prosseguimento do processo-crime, esteja em que fase estiver, quando verificado o parcelamento e, portanto, o acerto de contas entre os integrantes da relação jurídica reveladora do débito fiscal. Nesta óptica, implementou-se a suspensão do título executivo judicial tal como prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003. Enfatizou-se que a empresa aderira ao programa excepcional de parcelamento de débitos antes do trânsito em julgado da decisão, permanecendo ela na situação própria ao parcelamento, tendo jus à suspensão de eficácia do título executivo judicial, sendo que, cumpridas as condições do parcelamento, com a liquidação integral do débito, dar-se-á a extinção da punibilidade.
HC 96681/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96681)


Art. 150, VI, b e c, da CF: Maçonaria e Imunidade Tributária - 1

A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute se templos maçônicos se incluem, ou não, no conceito de “templos de qualquer culto” ou de “instituições de assistência social” para fins de concessão da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, b e c, da CF [“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... b) templos de qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”]. No caso, alega a recorrente não poderem incidir impostos sobre imóveis que abrigam templos de qualquer culto ou sobre o patrimônio de entidades que pratiquem a assistência social, observados os requisitos da lei (CTN, art. 14, I e II, e § 2º). Para isso, sustenta que — não obstante exista dentro da própria entidade controvérsia sobre o seu caráter religioso — poder-se-ia dizer ser a maçonaria a religião das religiões, na medida em que, além de exigir de seus integrantes a crença em Deus, estimularia no maçom o desenvolvimento da religiosidade, incluindo-se, assim, no conceito de “templos de qualquer culto” para os fins do art. 150, VI, b, da CF. Argumenta, também, enquadrar-se na hipótese do art. 150, VI, c, da CF, dado que seria uma instituição nitidamente com caráter filantrópico.
RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.4.2010. (RE-562351)


Art. 150, VI, b e c, da CF: Maçonaria e Imunidade Tributária - 2

Quanto ao disposto no art. 150, VI, b, da CF, o Min. Ricardo Lewandowski negou provimento ao recurso. Inicialmente, observou que a questão central do recurso estaria em saber se a referência a “templos de qualquer culto” alcançaria, ou não, a maçonaria. Aduziu que o art. 5º, VI, da CF seria expresso em assegurar o livre exercício dos cultos religiosos e que uma das formas que o Estado estabelecera para não criar embaraços à prática religiosa fora outorgar imunidade aos templos onde se realizem os respectivos cultos. Enfatizou que, no caso, a interpretação do referido dispositivo deveria ser restritiva, atendendo às razões de sua cogitação original. Consignou, no ponto, que as liberdades deveriam ser interpretadas de forma extensiva, não devendo o Estado criar qualquer óbice à manifestação de consciência, porém, deveria ser dado tratamento diametralmente oposto, ou seja, restritivo às imunidades. Nessa linha, asseverou que, quando a Constituição confere imunidade tributária aos “templos de qualquer culto”, este benefício fiscal estaria circunscrito aos cultos religiosos. Registrou, ademais, que a própria entidade, em seu estatuto, declarara enfaticamente não ser uma religião e, por tal razão, pareceria irretocável a decisão a quo. No que tange ao art. 150, VI, c, da CF, não conheceu do extraordinário, dado que o cumprimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN constituiria conditio sine qua non para o gozo da imunidade tributária outorgada pela CF, sendo inevitável, destarte, o revolvimento do conjunto fático-probatório (Enunciado da Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ayres Britto, que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.
RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.4.2010. (RE-562351)

Fonte: STF

Jurisprudência do STF - Informativo n. 580

Destaques de 22 a 26 de março de 2010

Crimes contra a Ordem Tributária e Persecução Penal

Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo para sua tipificação a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal. Tendo em conta essa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a nulidade de ação penal instaurada contra acusados pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, III), por vislumbrar, no caso, falta de justa causa para o desencadeamento da ação penal. Alegava a impetração que a persecução penal iniciara-se antes mesmo de haver qualquer ato de fiscalização, e que o processo administrativo tendente a constituir o crédito tributário somente se encerrara pouco antes de prolatado acórdão pelo TRF da 3ª Região, em virtude de decisão do Conselho de Contribuintes, que negara provimento aos recursos interpostos pela empresa da qual os pacientes são sócios. Sustentava, assim, que a materialidade do crime não estaria configurada por ocasião do recebimento da denúncia e, em conseqüência, inexistiria justa causa apta a autorizar o desencadeamento da ação penal. Asseverou-se que careceria de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal e responsabilidade do contribuinte. Considerou-se que o parquet não teria a faculdade de decidir subjetivamente sobre o que seria, numa visão prospectiva, “definitivo” em termos de lançamento tributário, autorizando, destarte, o oferecimento da denúncia antes de constituído o crédito em favor do Fisco. Ressaltou-se, ademais, que tal entendimento encontrar-se-ia, já por ocasião do recebimento da denúncia, pacificado no STF, e consubstanciada na Súmula Vinculante 24 (“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”).
HC 97118/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.3.2010. (HC-97118)

Jurisprudência do STF - Destaques 1Trim 2010

Informativo n. 574

EC 30/2000: Precatórios Pendentes e Precatórios Futuros - 3

O Tribunal retomou julgamento conjunto de pedidos de medida liminar em duas ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra o art. 2º da EC 30/2000, que introduziu o art. 78 e seus parágrafos do ADCT da CF/88, determinando que, “ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data da promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos” — v. Informativos 257 e 359. Após o voto-vista do Min. Cezar Peluso e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que acompanhavam o relator para deferir a liminar, suspendendo o art. 2º da EC 30/2000, e dos votos dos Ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que indeferiam a liminar, o julgamento foi suspenso para colher o voto do Min. Celso de Mello, ausente licenciado.
ADI 2356 MC/DF, rel. Min. Néri da Silveira, 10.2.2010. (ADI-2356)
ADI 2362 MC/DF, rel. Min. Néri da Silveira, 10.2.2010. (ADI-2362)


Isenção de COFINS: Revogação por Lei Ordinária e Coisa Julgada - 1

A Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão da Min. Ellen Gracie que provera recurso extraordinário, do qual relatora, por reputar que o acórdão impugnado divergira da orientação firmada pelo STF no sentido da constitucionalidade da revogação da isenção relativa às sociedades civis prestadoras de serviço, ante a inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Sustenta a empresa agravante que a União deixara de trazer ao conhecimento da Corte informação tida como prejudicial ao julgamento do recurso extraordinário, aduzindo a existência, em seu favor, de decisão anterior proferida em mandado de segurança, na qual assentado o seu direito de não recolher o tributo. Alega que, somente a partir da procedência de ação rescisória intentada pela Fazenda Nacional em face de ordem concedida no referido writ, revigorara-se a exigibilidade da exação. Destarte, pleiteia o reconhecimento, na espécie, da proteção do manto da coisa julgada. Na sessão de 31.3.2009, a Min. Ellen Gracie, relatora, mantivera a decisão agravada. Consignou, ainda, não proceder a alegação, neste momento processual, da existência de decisão favorável à impetrante em mandado de segurança, até porque a agravante sequer apresentara contra-razões ao recurso extraordinário da União.
RE 594477 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie. 9.2.2010. (RE-594477)

Isenção de COFINS: Revogação por Lei Ordinária e Coisa Julgada - 2

Em divergência, o Min. Eros Grau, em voto-vista, deu provimento ao agravo. Esclareceu que haveria de ser considerada a alegação da agravante da preexistência de decisão em mandado de segurança, dado que o CTN define, em seu art. 156, X, que a decisão judicial passada em julgado extingue o crédito tributário. Asseverou que a ação rescisória não teria o condão de fazer renascer crédito tributário extinto, na medida em que o preceito veiculado pelo art. 156, X, do CTN o impediria. Destacou que o credor — a União — não seria titular do direito a lançar o tributo, em relação à agravante, até o momento da procedência da ação rescisória e que o objeto da execução fiscal de que se cuida respeitaria a valores exigidos anteriormente à propositura da ação rescisória. Salientou que a desconstituição, pela rescisória, da decisão transitada em julgado que afirmara a inexistência da obrigação tributária não conferiria à União o direito de restabelecer créditos tributários que a primeira, a decisão no mandado de segurança, declarara inexistirem, haja vista que estes créditos tributários, objeto da execução fiscal, porque inexistentes nos termos do que estabelece o CTN, seriam irrecuperáveis. Afirmou que os créditos tributários objeto da execução estariam extintos, daí porque à agravante não poderia, pois, ser imposta sanção alguma. Ressaltou não se estar em debate o cabimento de ação rescisória, mas unicamente de seus efeitos em face do art. 156, X, do CTN, à luz dos primados da segurança jurídica e da boa-fé. Após, pediu adiamento do feito a Min. Ellen Gracie.
RE 594477 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie. 9.2.2010. (RE-594477)

Informativo n. 573

Majoração de Alíquota do ICMS e Não Vinculação

O Tribunal, por maioria, desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reputara constitucional a majoração da alíquota de ICMS de 17% para 18% efetivada pela Lei estadual 9.903/97. Entendeu-se que, diversamente do que ocorria com leis paulistas anteriores — a Lei 6.556/89, que, ao majorar a alíquota genérica do ICMS de 17% para 18%, destinara a arrecadação obtida com o novo acréscimo ao financiamento de determinado programa habitacional, e as Leis 7.003/90, 7.646/91, 8.207/92, as quais implicaram mera prorrogação do acréscimo irregularmente vinculado —, todas declaradas inconstitucionais pelo Supremo, não se verificaria, no caso, a existência de vinculação do aumento da alíquota do citado imposto a órgão, fundo ou despesa específica, vedada pela Constituição Federal (art. 167, IV). Salientou-se que, não obstante o diploma em questão tivesse previsto uma inédita obrigação de prestação de contas para o Governador do Estado [“Art. 3º - O Poder Executivo publicará, mensalmente, no Diário Oficial do Estado, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente, a aplicação dos recursos provenientes da elevação da alíquota de que trata o Art. 1º.”], ele não teria estabelecido uma prévia destinação dos recursos provenientes da majoração do ICMS, haja vista permitir a livre definição pelo Chefe do Poder Executivo dentro do planejamento orçamentário. Ressaltou-se, por fim, que a necessidade de publicação da destinação dada a essa receita oriunda do aumento de alíquota, embora não tivesse qualquer previsão constitucional, estaria em consonância com os princípios da publicidade, da moralidade, previstos no art. 37, caput, da CF, e em nada violaria qualquer dispositivo dela constante. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, asseverando que a interpretação sistemática da lei impugnada revelaria a continuidade da vinculação. Tendo em conta o disposto no citado art. 3º e no art. 5º desse diploma legal (“Art. 5º - A Secretaria da Fazenda baixará as instruções necessárias ao cumprimento desta lei.”), concluiu que este teria afastado a destinação específica, mantendo, no entanto, a destinação de parte do ICMS, mediante disciplina a ocorrer por ato da Secretaria do próprio Estado. Precedentes citados: RE 183906/SP (DJU de 30.4.98); RE 188443/SP (DJU de 11.9.98); RE 213739/SP (DJU de 2.10.98).
RE 585535/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.2.2010. (RE-585535)


Lei 8.540/92 - FUNRURAL e Incidência sobre Receita Bruta da Comercialização da Produção - 3

Em conclusão, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. Na espécie, os recorrentes, empresas adquirentes de bovinos de produtores rurais, impugnavam acórdão do TRF da 1ª Região que, com base na referida legislação, reputara válida a incidência da citada contribuição. Sustentavam ofensa aos artigos 146, III; 154, I; e 195, I, e §§ 4º e 8º, da CF — v. Informativos 409 e 450. Entendeu-se ter havido bitributação, ofensa ao princípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar. Considerando as exceções à unicidade de incidência de contribuição previstas nos artigos 239 e 240 das Disposições Constitucionais Gerais, concluiu-se que se estaria exigindo do empregador rural, pessoa natural, a contribuição social sobre a folha de salários, como também, tendo em conta o faturamento, da COFINS, e sobre o valor comercializado de produtos rurais (Lei 8.212/91, art. 25), quando o produtor rural, sem empregados, que exerça atividades em regime de economia familiar, só contribui, por força do disposto no art. 195, § 8º, da CF, sobre o resultado da comercialização da produção. Além disso, reputou-se que a incidência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural, constituiria nova fonte de custeio criada sem observância do art. 195, § 4º, da CF, uma vez que referida base de cálculo difere do conceito de faturamento e do de receita. O relator, nesta assentada, apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, ficando vencida, no ponto, a Min. Ellen Gracie.
RE 363852/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 3.2.2010. (RE-363852)


PSV: Exigência de Depósito Prévio para Admissibilidade de Ação Judicial

O Tribunal acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.
PSV 37/DF, 3.2.2010. (PSV-37)


PSV: Taxa e Elementos da Base de Cálculo Própria de Imposto

O Tribunal, por maioria, acolheu proposta de edição de Súmula Vinculante com o seguinte teor: “É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.”. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau, que não a acolhiam.
PSV 39/DF, 3.2.2010. (PSV-39)

Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito - 3

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes de encerrado o procedimento administrativo-fiscal — v. Informativo 557. Indeferiu-se o writ. Observou-se que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária—, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou-se que, na espécie, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu-se que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou-se que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS nas operações realizadas. Salientou-se que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu-se que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. O Min. Cezar Peluso acrescentou que, se a abertura do inquérito não estaria fundada apenas na existência de indícios de delitos tributários materiais, não haveria que se falar em falta de justa causa para a sua instauração.
HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2.2.2010. (HC-95443)

Fonte: Informativo STF