Decisão libera ISS de conta telefônica de telemarketing

Por Luiza de Carvalho, de Brasília

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) reconheceu o direito de uma empresa de telemarketing de não recolher o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre o valor de suas tarifas telefônicas, montante expressivo para o setor. A decisão do TJ cancelou três autos de infração aplicados pelo Fisco de Curitiba ao contribuinte por não recolher o imposto sobre os valores das contas telefônicas dos últimos cinco anos. O montante das autuações, atualizado, representa cerca de R$ 5 milhões. Os desembargadores do TJ consideraram que a despesa, uma das principais no setor de telemarketing, não está sujeita à tributação, pois é reeembolsada pelos clientes que contratam a empresa.

A decisão pode servir de precedente para que outras empresas do setor tentem a exclusão do imposto da conta telefônica. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), tribunal que ainda pode receber recurso do município de Curitiba, há decisões considerando que o ISS não incide sobre alguns reembolsos de despesas. Ao que se tem notícia, nenhuma decisão do STJ, no entanto, analisa o caso específico das empresas de telemarketing.

O processo avaliado pela Justiça paranaense envolve uma empresa que presta serviços para diversos clientes, especialmente bancos, realizando telemarketing ativo e receptivo para atividades como a realização de pesquisas de mercado e cobranças. Por serem imprevisíveis, as despesas com a conta telefônica são reeembolsadas pelos clientes à empresa de telemarketing posteriormente.

O Fisco defende que os valores de reembolso façam parte da base de cálculo do ISS, pois seriam parte do preço do serviço. De acordo com a defesa do Fisco no processo, qualquer dedução teria que ser autorizada pela Lei Municipal nº 6.202, de 1980, o que não acontece no caso do reembolso das despesas telefônicas. Segundo a advogada Michelle Akel, do escritório Augusto Prolik, que defende a empresa, o valor não pode integrar a base de cálculo do imposto porque não chega a ser uma despesa, pois o custo é repassado ao cliente, e não representa um pagamento a um serviço prestado. "Quem presta o serviço de telefonia é a operadora de telefonia", afirma Michelle.

De acordo com o voto do desembargador do TJPR Silvio Vericundo Fernandes Dias, as despesas telefônicas, essenciais para o serviço de marketing direto, não são tributáveis se pagas pelo prestador de serviço em favor de um terceiro e que sejam reembolsadas, conforme previsão contratual entre as empresas. Outro ponto considerado na decisão é que sobre a conta telefônica paga pela tomadora do serviço já incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Fonte: Valor Econômico

Empresas contestam ICMS no furto de energia

Por Marta Watanabe, de São Paulo

As distribuidoras de energia elétrica resolveram discutir no Judiciário uma cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) estabelecida em São Paulo. Trata-se do pagamento do imposto sobre a energia elétrica furtada da rede de distribuição. Ou seja, sobre a energia consumida nos chamados "gatos".

O imposto deve ser pago nos casos em que as distribuidoras descubram ou não o autor do furto. No caso mais grave, a perda das distribuidoras de energia elétrica do país com furto chega a 24%, segundo dados da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). O setor considera que a média nacional do prejuízo com "gatos" é de 5%.

Fonte: Valor Econômico

São Paulo cobra ICMS sobre energia furtada

Por Marta Watanabe, de São Paulo

O Sindicato da Indústria de Energia no Estado de São Paulo (Siesp) ajuizou ação judicial contra a exigência e conseguiu liminar suspendendo a cobrança

As distribuidoras de energia elétrica resolveram levar à Justiça a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) estabelecida em São Paulo sobre a energia elétrica furtada da rede de distribuição. Ou seja, sobre a energia consumida nos chamados "gatos". O imposto deve ser pago nos casos em que as distribuidoras descubram ou não o autor do furto. A perda das distribuidoras de energia elétrica do país com furto, no caso mais grave, chega a 24%, calcula a Agência Nacional de Energia Elétrica. O setor estima em cerca de 5% a média nacional do prejuízo com "gatos".

O Sindicato da Indústria de Energia no Estado de São Paulo (Siesp) ajuizou ação judicial contra a exigência e conseguiu liminar suspendendo a cobrança. Fonte próxima às distribuidoras diz que, caso a cobrança realmente seja efetivada, provavelmente resultará em custo direto, com impacto imediato para as concessionárias de energia. Procurada, a Secretaria da Fazenda de São Paulo não se manifestou.

Fonte: Valor Econômico

O Plenário Virtual do STF e o direito tributário

Por Saul Tourinho Leal

Nas eleições gerais de 2006, às 19h30 do dia 30 de outubro, o Tribunal Superior Eleitoral (TST) anunciava o resultado de 90% dos mais de 100 milhões de votos proferidos nas eleições gerais, apurados pelo modelo eletrônico de votação. O país já sabia quem era seu governante, assim como as demais 27 unidades da federação.

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), em poucos dias um processo eletrônico sai da segunda instância e chega até a Corte. Hoje, esse prazo é contado em horas. Antes, quando se trabalhava com processos físicos, o prazo era de meses ou anos.

Nessa tendência, o Supremo Tribunal Federal (STF) criou o chamado Plenário Virtual, onde analisa se os recursos extraordinários (RE) encaminhados à Corte preenchem o requisito da "repercussão geral".

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, incluiu entre os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário a repercussão geral, que é a exigência de que a discussão transcenda aos interesses das partes nos aspectos sociais, econômicos, jurídicos e políticos. O RE só pode ser rejeitado por pelo menos oito votos (2/3 da Corte).

A apreciação pelos ministros da presença ou não da repercussão geral ocorre no Plenário Virtual, um ambiente localizado no site do STF.

Os ministros têm 20 dias para votar. Imaginem isso. Um processo com prazo certo, e exíguo, para ser concluído. É possível que um ministro, de qualquer lugar do planeta, profira seu voto. Tudo virtual, mas com consequências bem reais.

No Plenário Virtual, cada ministro tem o seu próprio quadrinho que precisa ser preenchido com "há" ou "não há" em resposta à pergunta: "há repercussão geral nesse RE?" Tudo isso no site da Corte aberto ao público que pode acompanhar o desenvolvimento da votação.

Há casos, contudo, em que, passados os 20 dias alguns ministros não votaram. O silêncio do ministro presume a admissão do recurso. Essa é a regra. A única exceção ocorre quando o relator trouxer voto afirmando que o RE não preenche o requisito, pois se trata de matéria infraconstitucional. Neste caso, o silêncio dos ministros presume a concordância com o relator pela rejeição do recurso.

O primeiro ministro que discordar do voto do relator deve fundamentar. Isso pelo fato de que o relator será sempre o redator do acórdão sobre a repercussão geral, mesmo que tenha sido vencido, hipótese na qual precisará saber qual o fundamento constante do voto-vencedor para que possa redigir o acórdão.

Enquanto a Corte delibera virtualmente sobre a repercussão geral, o relator pode admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado. É o amicus curiae que também participa desse momento preliminar da discussão.

Desde que foi criado, o Plenário Virtual rejeitou a repercussão geral de 15 temas tributários e admitiu em quase 100 (incluindo os previdenciários). A discussão sobre a incidência de ICMS sobre provimento de acesso à internet é um exemplo de tema rejeitado pelo fato de tratar de matéria infraconstitucional. A apreciação do mérito não ocorre no Plenário Virtual, mas no Plenário "real", com a presença física dos ministros.

Alguns integrantes da Corte cogitam a possibilidade de ampliar o uso do Plenário Virtual. No julgamento da ação penal nº 133/PR, o STF se viu diante de uma saia justa. O tribunal debatia se condenava, ou não, um político acusado da prática de um crime. Como o ministro Eros Grau estava justificadamente ausente, a Corte teria de esperar o seu retorno para o desfecho do caso. Contudo, quando o ministro retornasse, o suposto crime estaria prescrito. Diante da curiosa situação, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu: "Senhor presidente, penso que devemos refletir soluções que hoje estão aí à nossa disposição. Hoje, de acordo com as disponibilidades tecnológicas que temos, podemos votar em processo em qualquer lugar do mundo. Estou apenas argumentando, não estou propondo que se aplique. Devemos refletir, porque situações como essa tendem a se repetir aqui. Temos instrumentos para solucionar". Após a explanação, o ministro Marco Aurélio advertiu: "Ministro, não fale isso, porque senão teremos o Plenário se reunindo só com o presidente". Em seguida, o ministro Cezar Peluso contemporizou: "Ele está só argumentando".

O debate quanto à expansão do Plenário Virtual para outras discussões inicialmente surpreende, pois gera dúvidas, por exemplo, sobre como seria feita a sustentação oral do advogado. Mas isso, por si só, não põe fim ao debate. Basta perceber que também soa surpreendente hoje a nulidade das primeiras petições feitas à máquina de escrever sob o argumento de que o magistrado não tinha condições de saber se o autor que assinava a peça realmente era quem a tinha preparado.

O surpreendente hoje pode soar óbvio amanhã. É que, conforme o ministro Gilmar Mendes frisou ao votar no julgamento da ADI 1945 (debatia a incidência de ICMS sobre software), "a mudança da realidade afeta ou pode afetar a interpretação jurídica". Neste mesmo julgamento, o ministro Carlos Britto afirmou que "hoje temos uma realidade virtual. Isso é tão verdadeiro que a própria expressão realidade virtual seria paradoxal há dez anos atrás, porque virtual era o oposto de real. Mas hoje já falamos de realidade virtual eliminando toda e qualquer contradição".

O Plenário Virtual do STF tem dado uma significativa contribuição à celeridade processual valendo-se da tecnologia sem que o devido processo legal seja violado.

Saul Tourinho Leal é doutorando em direito constitucional pela PUC-SP. Mestre em direito constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Professor de direito do Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB) e IDP. Advogado com atuação no Supremo Tribunal Federal.

Fonte: Valor Econômico

STJ suspende penhoras de bens de empresas em recuperação judicial

Por Zínia Baeta, de São Paulo

As empresas em recuperação judicial têm conseguido no Judiciário evitar que seus bens sejam leiloados ou comprometidos para o pagamento de dívidas tributárias. Em decisões recentes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou, por meio de liminares e em alguns julgamentos de mérito, a suspensão de penhoras e leilões de bens necessários para o funcionamento das companhias, ocorridos em ações de cobrança do Fisco. Esse tipo de discussão ocorre porque as dívidas com as Fazendas públicas não entram nos planos de recuperação e a nova Lei de Falências permite que as execuções fiscais continuem a correr na Justiça, mesmo que a empresa esteja nesse procedimento.

Com isso, instala-se o que juridicamente se chama de conflito de competência - quando o juiz da recuperação determina uma medida e o magistrado federal ou estadual toma decisão oposta. O STJ entra nessas discussões para solucionar esses conflitos e tem adotado o entendimento de que as ações de cobrança podem correr paralelamente ao processo de recuperação judicial, mas tem vedado em suas decisões a prática de atos que comprometam o patrimônio das empresas devedoras ou que excluam bens do processo de recuperação judicial.

Em junho, o STJ determinou a devolução de duas máquinas à Borcol Indústria de Borracha, fabricante de tapetes, instalada em Sorocaba, interior de São Paulo. Três máquinas foram leiloadas em um processo de execução fiscal promovido pela Fazenda Nacional contra a empresa e chegaram a ser arrematadas. Segundo um dos advogados da empresa, Frederico Loureiro de Oliveira, do Advocacia De Luizi, a ação de cobrança já existia há pelo menos dois anos antes de a empresa entrar em recuperação, em abril deste ano. Como a Lei Falências não determina a suspensão desse tipo de execução, ela continuou a correr paralelamente ao processo de recuperação.

Segundo Oliveira, a juíza do processo de recuperação determinou a suspensão da execução, mas o juiz federal responsável pela ação de cobrança do Fisco não aceitou o pedido, por entender que a juíza da recuperação não seria competente para tomar a decisão. O juiz federal determinou a retirada de três máquinas da fábrica. Duas chegaram a ser levadas. Os advogados da empresa recorreram ao STJ, pedindo que a execução fosse suspensa por pelo menos 180 dias. De acordo com o advogado Fernando Fiorezzi de Luizi, que também representa a empresa no processo, se os equipamentos fossem entregues ao comprador, a companhia pararia a produção e, com isso, não conseguiria se recuperar. De Luizi afirma que o STJ considerou mais importante neste momento a manutenção dos empregos e a finalidade social da companhia do que os créditos do Fisco.

Em 2009, o STJ também impediu a realização de leilão da sede de uma empresa em recuperação judicial em São Bernardo do Campo (SP), cujo o objetivo era o pagamento de débitos com a União. Como em outros casos e dentre outros pontos, a Corte considerou que apesar de existir previsão na própria Lei de Falências e Recuperação de Empresas para a concessão de um parcelamento tributário especial, até hoje essa possibilidade não foi regulamentada. Nesse sentido, o tribunal entendeu que os atos de uma execução não poderiam ser promovidos até que o contribuinte pudesse usufruir desse parcelamento.

O advogado Júlio Mandel, do Mandel Advocacia, avalia que a jurisprudência que vem sendo adotada pelo STJ é correta, pois o Estado deveria ser o primeiro interessado em manter as empresas em funcionamento. "Tendo fôlego e se recuperando, a empresa conseguirá pagar seus débitos tributários", afirma. Segundo ele, o problema é que apesar de a nova Lei de Falências já ter completado cinco anos, até hoje não há uma regulamentação para o parcelamento dos débitos fiscais pelas empresas em recuperação judicial. Para o pagamento dessas dívidas deveria ser considerada a capacidade da companhia, como no caso dos outros credores.

Fonte: Valor Econômico