Supremo decide que incide ICMS sobre comercialização de software

Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por um placar de sete votos a quatro, autorizou o Estado do Mato Grosso a cobrar ICMS sobre softwares produzidos em série, comercializados no varejo (de prateleira) ou por meio de transferência eletrônica de dados. Apesar de a decisão referir-se apenas à lei mato-grossense, advogados e ministros temem que o entendimento possa encorajar outros Estados a manter ou criar leis no mesmo sentido, acirrando a guerra fiscal.

Isso porque o Estado da empresa que produziu o software pode alegar ser competente para cobrar o ICMS. Porém, o Estado da empresa que adquiriu e usa o software pode defender o mesmo. Além disso, muitos municípios cobram Imposto sobre Serviços (ISS) sobre software, alegando que a transferência de dados é mera prestação de serviços. Por outro lado, os Estados argumentam que a transferência de dados equivale à circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

A decisão do Supremo foi aplicada no julgamento de uma liminar em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) do PMDB contra a Lei de Mato Grosso nº 7.098, de 1998. No processo, o partido diz que a lei é inconstitucional por invadir a competência municipal, levando à bitributação dos contribuintes. E que a cobrança de um novo tributo só poderia ser instituída por lei complementar. O julgamento começou em abril de 1999. Na ocasião, o ministro Octavio Gallotti, relator originário do processo, concedeu a liminar, suspendendo a aplicabilidade dos dispositivos da lei mato-grossense relativos ao software, mas o ministro Nelson Jobim pediu vista. Ontem, mais de dez anos depois, o julgamento foi finalizado.

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski defendeu a manutenção da liminar até o julgamento de mérito da Adin. “Primeiro, o Supremo precisa definir qual é a natureza jurídica do software”, disse. O ministro afirmou ser um perigo a lei de Mato Grosso voltar a ter efeito pois, com isso, outros Estados podem instituir leis no mesmo sentido. O ministro Marco Aurélio foi mais longe e relacionou a lei do Mato Grosso à “fúria arrecadatória” e à “guerra fiscal”.

A decisão do Supremo frustrou as expectativas do advogado Saul Tourinho Leal, do escritório Pinheiro Neto Advogados. O advogado defende a inconstitucionalidade da lei mato-grossense. Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a decisão vai levar a um conflito de competências. “Ainda não sabemos quem pode cobrar o ICMS sobre o software: o Estado do usuário ou do produtor do programa de computador”, diz.

Turmas do próprio STF já decidiram que incide ICMS sobre o “software de prateleira” – programa que pode ser adquirido em lojas – e ISS sobre o chamado “software de encomenda” – programa desenvolvido especialmente para determinada empresa. Em junho de 2008, por exemplo, a 2ª Turma decidiu que os softwares de prateleira constituem mercadorias postas no comércio. Tratava-se de julgamento de recurso do município de São Paulo contra empresa paulistana que alegava bitributação. O Estado de São Paulo cobra ICMS só de software de prateleira.

Há ainda Estados como o Rio Grande do Sul que optaram por tributar somente o suporte físico que acompanha o programa de computador, independentemente de o software ter sido produzido em larga escala.

Em Santa Catarina a situação não é muito diferente do Estado vizinho e também de São Paulo, pois de acordo com o inciso LIX, do art. 2º, do Anexo 2, do RICMS-SC/01, as operações internas e interestaduais com programas de computador (software), estão isentas do ICMS, sendo tributado apenas o suporte físico, conforme se depreende da legislação abaixo reproduzida, lembrando que a referida isenção não se aplica aos programas para videogame:

“ANEXO 2 – BENEFÍCIOS FISCAIS
CAPÍTULO I – DAS ISENÇÕES
SEÇÃO I – DAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

Art. 2º – São isentas as seguintes operações internas e interestaduais:

I – ………………………………………..;

LIX – saída de programa para computador (software), personalizados ou não, excluído o seu suporte físico, observado o disposto no § 5º (Lei nº 10.297/96, art. 43);

(…)

§ 5º – O disposto no inciso LIX não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo (“videogames”), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.”

Fonte: LJ Contabilidade