A tributação dos 'gatos' de energia pelo ICMS

Por Luiz Rogério Sawaya Batista

Em um passado longínquo, na vigência da Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional nº 01, de 1969, quando do surgimento do antigo ICM, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos, consta um inusitado episódio na história jurídica brasileira.

O Fisco, talvez até menos voraz anteriormente do que hoje, quase que iniciante em termos de imposto não-cumulativo, pretendia tributar pelo então ICM, muito semelhante ao nosso ICMS - imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior -, a mera saída física da mercadoria do estabelecimento dos contribuintes deste imposto.

Por mais absurdo que possa parecer, a tese do Fisco resultaria na exigência do ICM em hipóteses tais como "roubo", "furto", "enchentes" e demais hipóteses similares que simplesmente gerassem a saída física da mercadoria do estabelecimento do contribuinte do imposto, fazendo, então, nascer a obrigação tributária e, por conseguinte, o posterior pagamento deste tributo ao Fisco.

Imaginem se a moda pega nos dias de hoje! O que seria dos pobres comerciantes do castigado Jardim Pantanal ou ainda dos comerciantes localizados em regiões com altos índices de violência, pois além dos custos normais da atividade, ainda teriam que arcar com tributos (ICMS) sobre tais tristes fatos, justamente onde o Estado se faz pouco presente.

Pois bem. Aliomar Baleeiro, citado por Alcides Jorge Costa , no passado, ao rebater a tese de que a simples saída física é fato gerador do antigo ICM, afirmou ter a impressão "de que essa arrojada tese, grata ao Fisco Estadual, porque até a saída pelo furto ou roubo seria fato gerador, não alcançou o sufrágio dos tributaristas e tribunais brasileiros."

Felizmente, os estudiosos do direito tributário e os próprios tribunais afastaram por completo esta ideia, sobretudo porque o antigo ICM, assim como o nosso ICMS, incide sobre "operações", - negócios jurídicos empresariais -, relacionadas à "circulação" - que importem transferência de titularidade, - de "mercadorias", - bens móveis objeto de mercancia -, circunstâncias que, de nenhuma forma, se fazem presentes, por exemplo, no furto de mercadorias.

Por mais evidente que seja tal constatação, o Estado de São Paulo, por meio do Decreto nº 55.421, de 2010, ao introduzir alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 2000, previu a tributação, pelo ICMS, sobre a energia elétrica furtada (os "gatos") em rede de distribuição de energia elétrica!

De acordo com o artigo 5º do mencionado decreto, a empresa distribuidora de energia elétrica deve emitir mensalmente a nota fiscal/conta de energia elétrica, modelo 6, com destaque de ICMS, relativamente ao fornecimento de energia elétrica, e inclusive à saída de energia elétrica objeto de furto, praticado por meio da rede de distribuição, cujo autor tenha sido identificado no mês imediatamente anterior.

De igual maneira, a distribuidora de energia elétrica também fica obrigada a emitir mensalmente a nota fiscal, modelo 1 ou 1A, com destaque do ICMS, relativamente à saída de energia elétrica objeto de furto ocorrido no mês imediatamente anterior, cujo autor não tenha sido identificado.

Em relação ao usuário identificado, dispõe o parágrafo 1º do referido dispositivo, que a distribuidora de energia elétrica poderá se creditar do ICMS após ter emitido a nota fiscal em favor do usuário.

Contudo, no que se refere ao usuário não identificado pelo furto, não há nenhum mandamento autorizando o crédito do ICMS, sendo que a energia elétrica saída em decorrência de furto deverá corresponder exatamente à medição total da energia elétrica consumida, deduzias as perdas técnicas.

O disposto no artigo 5º do RICMS/SP, além de não encontrar base na Lei Estadual nº 6.374, de 1º de março de 1989, e sequer na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, sendo, portanto, ilegal, pretende tributar um ato ilícito ("furto de energia"), contrariando anos de história de nosso sistema jurídico, e o que é pior, ofendendo a própria Constituição Federal.

O ICMS, o mais importante imposto dos Estados e do Distrito Federal, possui como fato gerador (hipótese de incidência) não a mera movimentação de mercadorias de um local para outro, que importem saída do estabelecimento do contribuinte, mas sim a realização de negócios jurídicos com habitualidade que resultem na transferência de titularidade de bens móveis sujeitos ao comércio.

Por essas razões, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça, faz algum tempo, editou a Súmula nº 166, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

De igual modo, o próprio STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 222.810/ MG, julgando um caso de demanda reservada de energia elétrica, decidiu, de forma clara, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa."

Tudo isso sem mencionar o disposto no clássico artigo 3º do Código Tributário Nacional, onde se encontra a singela previsão que o tributo, entre outras características, não constitui sanção de ato ilícito!

Dessa forma, os denominados "gatos" voltaram à tona no direito tributário, sendo que a inusitada, para dizer o mínimo, forma de tributação criada pelo Fisco, por meio do Decreto nº 55.421 do Estado de São Paulo, pode ser qualificada, sem exageros, como um confisco, que em linguagem leiga se assemelharia ao próprio furto que o Fisco pretende tributar, podendo ser questionada judicialmente com prováveis chances de êxito!

Luiz Rogério Sawaya Batista é sócio de Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados

Fonte: Valor Econômico